MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ: Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma
HÜKÜM: Mahkumiyet
Sanık ...'ün hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan mahkumiyetine ilişkin İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.04.2021 tarih, 2020/174 Esas ve 2021/210 Karar sayılı ilamının sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 26.01.2022 tarih, 2021/42117 Esas ve 2022/1302 Karar sayılı "Temyiz isteminin reddi" kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.04.2022 tarih ve 2022/46880 sayılı itiraz yazısı ile sanık lehine itiraz kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilen dava dosyası ve ekleri yeniden incelenerek gereği görüşüldü:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görülmekle, 6352 sayılı Kanun'un 99. maddesiyle eklenen 5271 sayılı CMK'nin 308. maddesinin 3. fıkrası uyarınca İTİRAZIN KABULÜNE,
Dairemizin 26.01.2022 tarih, 2021/42117 Esas ve 2022/1302 Karar sayılı "Temyiz isteminin reddi" kararının KALDIRILMASINA,
7035 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 291. maddesinin 1. fıkrasının Bölge Adliye Mahkemelerinden verilen kararlara ilişkin temyiz süresini düzenlediği, daha önce Yargıtay incelemesinden geçen dosyalara ilişkin temyiz süresinin 1412 sayılı CMUK'nin 310. maddesine göre 1 hafta olduğu, ancak verilen hükümde temyiz süresi 15 gün olarak gösterilmek suretiyle sanık ve müdafisinin yanıltıldığı, Dairemizin temyiz isteminin reddi kararından sonra UYAP kütüğünde yapılan incelemede sanığın temyiz dilekçesini 07.05.2021 tarihinde sunduğu anlaşıldığından, temyiz dilekçesinin süresinde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;
Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp gerekçeli kararda gösterilerek tartışılan delillere, Mahkemenin oluşa uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanığın diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir, ancak;
Avukat olan sanığın, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/224 Esas sayılı davasında sanık sıfatıyla yargılanan tanık ...'in tahliyesini sağlayacağından bahisle katılan ...'den 40.000 TL nakit para ve 350.000 TL bedelli senet aldığı hâlde, tanık ...'tan vekaletname almadığı ve hiçbir işlem yapmadığı gibi, parayı ve senedi kendisinden geri talep eden katılana senedi iade edip, aldığı 40.000 TL'yi iade etmeyerek haksız kazanç sağladığı, bu şekilde ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu işlediğinin iddia, yargılama sonunda Mahkemece eylemin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabul olunduğu kamu davasında; sanık ile tanık ... arasında vekalet ilişkisi kurulmuş olup katılanın, sanığa, eşi olan tanığın ceza yargılamasındaki müdafiliğini üstlenmesi karşılığında 40.000 TL ödediğinin ve sanığın da söz konusu müdafiliğin gereklerini yerine getirme konusunda ihmal gösterdiğinin toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından anlaşılması karşısında, sübut bulan eylemi nedeniyle sanığın 5237 sayılı TCK'nin 257/2. maddesinde düzenlenen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılması gerekirken, suç vasfında yanılgıya düşülerek hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan mahkumiyet hükmü verilmesi,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 01.06.2022 tarihinde Başkan vekili ... ...'ın değişik gerekçesiyle oy birliğiyle karar verildi.
DEĞİŞİK GEREKÇE
Dairemizin 01.06.2022 tarihli 2022/2476 Esas, 2022/11211 Karar sayılı bozma ilamındaki çoğunluk görüşüne değişik gerekçe ile birlikte katılıyorum.
Sayın çoğunlukla ortaya çıkan uyuşmazlık, öncelikle sağının üzerine atılı Hizmet Nedeniyle Güveni Kötüye Kullanma suçunun sübut bulup bulmadığına ilişkindir.
Somut olayda; avukat olan sanık hakkında, müştekinin eşi ...'in tahliyesini sağlayacağından bahisle, müşteki ...'den 40.000 TL nakit para ve 350.000 TL bedelli senet aldığı, müşteki ...'den vekaletname almadığı ve hiçbir işlem yapmadığı gibi, parayı ve senedi geri isteyen müştekiye, senedi iade edip, aldığı 40.000 TL'yi de iade etmeyerek haksız kazanç sağladığı şeklindeki şikayeti üzerine, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'nün 19/01/2012 tarih B.03.0.CİG.0.00.00.02-101-05-34-6312-2011/2043 sayılı oluru ile inceleme izni verilmiş, devamında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 21/05/2013 tarih, 2013/22397-1474 sayılı iddianamesi ile son soruşturmanın açılması talep edilmiş, Bakırköy 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 11/07/2013 tarih, 2013/173 Es., 2013/234 Kr. sayılı son soruşturmanın açılması kararıyla kamu davası açılmıştır.
Gerek soruşturma gerek kovuşturma evresinde, sanığın inkar yönünü savunmalarını aksi, kesin ve inandırıcı delillerle ispatlanamamıştır.
Katılan beyanları hayatın olağan akışı içinde inandırıcılıktan yoksundur. Olayın meydana geldiği iddia edilen 26/11/2010 tarihinden önceki dönemde 40.000 TL parayı herhangi bir belge olmaksızın verdiği yönündeki iddiası inandırıcı değildir. Tanık olarak gösterilen ... katılanın annesi, diğer tanık ... ise yeğenidir. Bu sebeple hem katılanın hem de tanıkların aleyhe beyanlarının sanığın mahkumiyetine dayanak alınması masumiyet karinesinin ihlali niteliğindedir.
Sanığın kendisinden talep edilmesi üzerine cezaevinde tutuklu bulunan katılanın eşi ...'le 26/11/2010, 25/01/2011, 10/02/2011 ve 05/04/2011 tarihlerinde görüştüğü tartışmasızdır. Ancak cezaevinde olan bir kişinin kendisinin tahliyesiyle ilgili olarak bir avukatın hukuki yardımından faydalanmak istemesi halinde, cezaevi idaresine başvurarak, kendisini savunacak avukata vekalet düzenlenmesi için ilgili noter vekilinin cezaevine gelmesini istemesi ve vekalet verdiğine dair irade beyanını yazıya dökmesi, bunu da ilgili avukatına ulaştırması gerekir.
Yaklaşık altı aylık dönem içinde dört kez sanık avukatla kendisinin tahliyesi için konuştuğunu iddia eden tutuklunun, bu süre içinde vekaletname vermemesi dikkat çekicidir. Üstelik de vekaletname vermediği bir kişiye eşi (katılan) vasıtasıyla para ödemesi hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu kapsamda vekalet ilişkisinin kurulduğu düşünülemez.
Yukarıda belirttiğim sebeplerle sanığın üzerine atılı Hizmet Nedeniyle Güveni Kötüye Kullanma Suçunu işlediğine dair mahkumiyetine yeterli delil bulunmadığı için usul ve yasaya aykırı yerel mahkeme kararının öncelikle bu yönüyle bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun bozma görüşüne değişik gerekçe ile birlikte katılıyorum.