(6762 S. K. m. 16, 33, 35) (2004 S. K. m. 166) (1412 S. K. m. 402) (2797 S. K. m. 17, 19, 20) (765 S. K. m. 1, 29, 33, 34, 35, 307, 402, 410) (1567 S. K. m. 1, 2, 3, 4) (2559 S. K. m. 21) (1705 S. K. m. 6) (5590 S. K. m. 74) (Ticaret Sicili Tüzüğü m. 38, 41, 49, 50, 51)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı (İstanbul Asliye Birinci Ticaret Mahkemesi)'nce verilen 13.7.1976 tarih ve 1976/1000 sayılı hkmün temyizen tetkiki davalı avukatı tarafından istenilmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu; gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Davacı İstanbul Ticaret Sicil Memurunun, İstanbul Asliye Birinci Ticaret Mahkemesi Başkanlığı'na hitaben gönderdiği 8.7.1976 tarihli tezkerede davalı (F)'nin İstanbul Sekizinci Asliye Ceza Mahkemesi'nin 24.5.1976 tarih ve 1976/81 esas, 1976/76 karar sayılı kesinleşmiş ilamı ile mesleki faaliyetinden 52 ay 15 gün men'ine karar verildiği, İstanbul Ticaret Odası'nın 15.6.1976 tarihli yazısına ekli İstanbul C. Savcılığı'nın yazısından anlaşılmakla, işletme sahibine sicil kaydının sildirilmesi için gerekli tescil ve ilan işlemini yaptırması hususunda TTK'nun 35. maddesine göre gönderilmiş ihtarnameye müddeti içinde imtina sebebini bildirir cevap verilmiş olduğundan sicil dosyasının muktezasının tayini bakımından ekli olarak gönderildiği, bildirilmiştir.
Davalı vekili, İstanbul Ticaret Sicili Memurluğu'na verdiği yukarıda değinilen 1.7.1976 tarihli cevabında, Bakırköy Sulh Ceza Mahkemesi'nin, gerek Yargıtay İkinci Ceza Dairesi'nin ve gerekse Yargıtay Yedinci Ceza Dairesi'nin içtihatlarını içeren hükmü gereğince iş yerlerinin kapatılması mümkün görülmediğinden, kaydın silinmesine mahal bulunmadığı, savunulmuş ve emsal olarak Bakırköy Sulh Ceza Mahkemesi'nin 29.4.1976 tarih, 1975/1164 sayılı kararının fotokopisi ibraz edilmiştir.
Mahkemece, "İşletme sahibi hakkında İstanbul Asliye Sekizinci Ceza Mahkemesi'nin kesinleşen ilamı ile 52 ay 15 gün süre ile ticaret ve mesleki faaliyetten men kararı verilmiş ve bu durumda ortaya çıkan bu vakıa nedeni ile ticari kazanç elde etme serbestisi hükmen kaldırılmış olduğundan, tescile mesnet olan vakıada değişiklik meydana gelmiş bulunmaktadır. Bu nedenle (cezanın infazı iktizası olarak) Nizamnamenin 41 ve Ticaret Kanunu'nun 33 ve 35. maddeleri gereğince bu süre devamınca sicildeki kaydın silinmesine" karar verilmiştir.
Davalı vekili 29.7.1976 tarihli temyiz dilekçesinde, müvekkili (F)'nin, işlettiği (M) Gazinosu'nda turist müşteriler tarafından verilen dövizleri Merkez Bankası'na bordro ile bildirilmiş ve fakat usulü bir hata nedeni ile hakkında İstanbul Sekizinci Asliye Ceza Mahkemesi'nde açılan dava sonucu 52 ay 15 gün ticaretten men cezası verilmiş olduğundan bahisle TTK'nun 35. ve nizamnamenin 41. madelerinde, ceza mahkemesinden sadır olan meslekten men cezaları hakkında bu hükümlerin uygulanacağının kesin olarak belirtilmediği ve 35. maddenin ceza mahkemelerinin kararları hakkında hüküm vaz etmediği, yasa koyucunun meslekten men cezasında öngördüğü hususun iş yerlerinin kapatılması değil, meslekten men cezası olduğu, bu nedenle iş yerinin kapatılması manasını kapsayan kaydın silinmesi yolundaki mahkeme hükmünün hatalı ve bozmayı mucip bulunduğu gerekçesi ile ticaret mahkemesi hükmünü temyiz etmiştir.
II- Dosyada mevcut belgelere göre:
a) İstanbul C. Savcılığı'nın Ticaret Odası Başkanlığı'na gönderdiği 2.6.1976 tarih ve 5356 sayılı tezkeresinde, gazino işletmeciliği yapan (F)'nin 1567 sayılı Kanun'a muhalefette bulunması nedeni ile İstanbul Sekizinci Asliye Ceza Mahkemesi'nin 24.5.1976 tarih ve (1976/81 esas, 1976/76 karar) sayılı kesinleşen ilamı ile sonuç olarak 52 ay 15 gün ticaret ve mesleki faaliyetten men'ine karar verildiğinden gereğinin ifası istenmiş ve gereği için (1- İstanbul Belediye Başkanlığı'na, 2- Ticaret Odası Başkanlığı'na, 3- Sanayi Odası Başkanlığı'na, 4- Emniyet İkinci Şube Müdürlüğü'ne) dağıtım yapıldığı bildirilmiştir.
b) İstanbul Ticaret Odası'nın, İstanbul Ticaret Sicili Memurluğu'na hitaben yazdığı 15.6.1976 tarih ve 20315 sayılı yazıda, İstanbul C. Savcılığı infaz bürosundan alınan tezkerenin sunulduğu, bu tezkerede adı geçen (F)'nin alfabetik sicil fihristinde (Sc: 94649/39973 ..... Eğlence Sitesi Salonları (F); Sc: 97209/42903 .... ..... Şark Gazinosu (F); Sc; 98869/44698 ..... ....... Gazino ve Pavyonu (F)) ticari ünvan ve sicil numaralarının bulunduğu bildirilerek gereği ve bilgi edinilmesi istenmiştir.
c) Davalı vekilinin, İstanbul Ticaret Sicili Memurluğu'nun vaki davetine cevaben emsal olarak verdiği yukarıda değinilen, 1.7.1976 tarihli dilekçesinin eki Bakırköy Sulh Ceza Mahkemesi'nin 29.4.1976 tarih ve 1975/1164 sayılı infaz ile ilgili bir tavzih kararının fotokopisine göre adı geçen mahkeme, başka bir iş dolayısıyla, san'at ve ticaretten men cezalarının iş yerinin kapatılmak suretiyle infaz edilemeyeceği hakkında yüksek Yargıtay İkinci Ceza Dairesi'nin 12.10.1972 tarih ve 7714/75555 sayılı ilamı ile Yedinci Ceza Dairesi'nin 16.5.1973 gün ve 6740/5735 sayılı ilamı, sanat icrasından men cezalarının iş yerlerinin kapatılmak suretiyle infaz edilmemesi gerektiğinden muterizin iş yerlerinin dahi kapatılmak suretiyle değil, adı geçenin meslek ve sanattan men sureti ile cezasının infazına bilgi edinilmesi gerektiğine, karar vermiştir.
III- Yukarıdaki açıklamadan da anlaşılacağı gibi, İstanbul Asliye Birinci Ticaret Mahkemesi'nin, temyiz olunan ilamından dosyaya emsal olarak ibraz edilen Bakırköy Sul Ceza Mahkemesi'nin infaz ile ilgili kararında Yargıtay İkinci ve Yedinci Ceza Daireleri'nin, (iş yerinin kapatılması suretiyle muayyen bir meslek ve sanatın tatili cezasının verilemiyeceği) yolundaki içtihatlarının kabul edilmiş bulunmasına uygun olarak, davalının 52 ay 15 gün ticaret ve mesleki faaliyetten men cezasının infazı iktizası olarak bu süre devamınca ticaret sicilindeki kaydının silinmesi, bir başka deyişle iş yeri kapatılamayacağına göre bu cezanın sicildeki kaydın silinmesi suretiyle infazı iktiza ettiği ilkesini benimsediği sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu durumda keyfiyet dairemizce müzakere olunarak bidayet mahkemesinin benimsediği ilkenin yasaya ve yasa koyucunun amacına aykırı olduğundan karar bozulması gerektiği ve bu suretle ilamlarının örnekleri incelenen yüksek İkinci ve Yedinci Ceza Daireleri'nin görüşlerinden Yargıtay'ca dönülmesinin zorunlu bulunduğu sonucuna varılmış ve içtihadın birleştirilmesi yoluna gidilmesine 29.12.1976 tarihinde oybirliği ile karar verilerek uzun gerekçeli bir yazı ile yüksek birinci başkanlığına başvurulmuştur. Yüksek birinci başkanlık, 15.12.1977 tarih ve 6792/8342 sayılı cevabi tezkeresinde, dairemizin, İkinci ve Yedinci Ceza Daireleri'nin kararlarında benimsenen düşünceye uymayan görüşünü vurgulayan kararının Yargıtay Kanunu'nun 19 ve 20. maddeleri gereğince kesin sonuç doğuran içerikte olmadığı, böylece henüz ortada aynı maddi olgu hakkında farklı hukuksal sonuç doğuran kesinleşmiş kararların varlığından söz etme olanağının bulunmadığı, gerekçesi ile ve birinci başkanlık divanının 15.12.1977 tarih ve 84 sayılı kararına dayanarak, daire kararı ile saptanan isteği reddetmiştir.
Her ne kadar 1730 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 20. maddesi gereğince, Yargıtay'ın bir dairesinin içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmesi konusunda verdiği karar, kesin nitelikte ve buna uyulması, yasal bir zorunluk ve birinci başkanlık divanı ancak birinci başkan, daireler, genel kurullar ve C. Başsavcısı dışında kalan merci veya kişilerin başvuruları hakkında karar vermek yetkisini haiz ise de, olayda içtihadın birleştirilmesine gerek olup olmadığı hakkında karar vermek görev ve yetkisine sahip bulunan, Yargıtay Büyük Genel Kurulu'na konu intikal ettirilmediğine ve temyiz mahkemesi teşkilatına dair 1221 sayılı mülga kanunun bir çok uygulamalarında yapıldığı üzere yerleşmiş bir içtihadın değiştirilmesine ihtiyaç görülmesi halinde benzer olaylarda uygulanmak üzere bu yola gidilebileceği gibi, esasen 1730 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde (yerleşmiş içhitattan dönülebileceği) hükme bağlanmış ve bu hüküm hasr ve tahdit niteliğinde olmadığından, genel kurullar yönünden de uygulanabilir bir nitelikte bulunmuş ve 19. maddenin 7. bendinin son kısmında (bir hukuk dairesi ile bir ceza dairesi arasındaki içtihat uyuşmazlığının giderilmesi) için her iki daire kararlarının kesinleşmiş olması, bu daireler dışındaki merci ve kişilerin başvurmaları halinde aranan bir koşul olmakla beraber, bu dairelerin her birinin diğerinin yerleşmiş içtihatından ayrılmak zorunluluğunu tespit ettiği zaman, o içtihadın değiştirilmesini kararla istemesi halinde, tıpkı kendi içtihadından dönmesi durumda olduğu şekilde içtihadın birleştirilmesi yoluna başvurabilir, (Bk. Alman Mahkemeler Teşkilatı Kanunu m. 136/2 hükmü aynı doğrultudadır; Dr. Reisoğlu, Kemal Federal Almanya Cumhuriyeti Adalet Cihazı, Ankara 1954, Sh. 64-65) ve bunun için belki de sonradan yanlışlığı ortaya çıkacak olan bir kararı vermeye zorlamak ve kesinleşmesini beklemek, adli hatalara meydan verebilir ve yüce Yargıtay'ın içtihatları birleştirmek fonksiyonunun kaybettirebilir ise de, olayda içhitadı birleştirme yoluna gitmenin halen bu suretle kapanması karşısında bizarrur işin esasını inceleyip, Yüksek İkinci ve Yedinci Ceza Daireleri'nin yerleşmiş ve uygulamaya yön vermiş içtihatlarına ilkesinde aykırı bir kararvermek durumu hasıl olmuştur.
IV- Meslek yasağı cezası, T. Ceza Kanunu'nda muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası", Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanun'da meslek ve sanat icrasından men", değişik 1608 sayılı Kanun'da "ticaret ve sanat icrasından men" ve 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkındaki Kanun'da "mesleki ve ticari faaliyetten men" şeklinde, biraz farklı ve diğer başlıca (257 adet kanunda daha değişik kelimelerle ifade edilmekte ise de asli, fer'i veya bir cezanın sonucu olarak verilen bir ceza şeklinde tecelli etse dahi, bunların hepsinin de aynı nevi ceza olduğundan kuşku yoktur.
Yine kuşkusuz, kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile kimsenin cezalandırılamaması ve kanunda sarahaten yazılmış olmadıkca cezaların ne artırılabilir, ne eksiltilebilir ve ne de değiştirilebilir olması, T. Ceza Kanunu'nun değişik 1. ve 29. maddelerinin birer gereğidir.
Bununla beraber Yüksek İkinci ve Yedinci Ceza Daireleri'nin anılan kararları, iş yerinin kapatılması suretiyle meslek ve san'atın tatiline karar verilemeyeceğini belirtmek suretiyle kanundaki bir cezanın, kanunda adı yazılı olmayan bir ceza olarak hükmedilmesini önlemek amacını da taşımasına rağmen, (muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası) cezasının, meslek ve sanatın icra edildiği yerin kapatılması şeklinde infazına engel olunmak suretiyle kanunlarımızda mevcut bu önemli cezanın, muhtevasının değişmesine ve adeta yeni bir ceza nev'inin ihdasına sebebiyet verildiği tezahür etmektedir.
Bir cezanın, kanunda nasıl isimlendirilmişse, mahkeme kararında da aynı suretle tesmiye edilmesi, (cezaların kanuniliği) ilkesinin bir sonucudur. Ancak yüksek dairelerin kararlarına konu olan mahkeme ilamlarında ceza, kanuni tabirine uygun olarak gösterildiği halde infaz yönünden esasen yapılması gereken de, fazladan zikredildiği için, bozma kararlarının bu fazlalığa yani infaza yönlik olduğu düşünülse dahi, her iki karar, sonucu bakımından bu cezanın mahiyet ve muhtevasını da değiştirmiş bulunmaktadır. Nitekim temyiz edilen İstanbul Asliye Birinci Ticaret ve Bakırköy Sulh Ceza Mahkemeleri'nin yukarıda değinilen kararlarından da bu cihet, açıkça anlaşılmaktadır.
V- Dairemize temyizen intikal eden olaya gelince, bu olay, Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkındaki 1567 sayılı Kanun gereğince verilen belli süreli (ticari ve mesleki faaliyetten men cezası)'nın, nitelik ve kapsamının tayinine ilişkin bulunmaktadır.
Gerçekten adı geçen kanunun 6258 sayılı Kanun'la değişik 1. maddesi gereğince belli konularda kararlar ittihazına Bakanlar Kurulu yetkili kılınmış ve 4328 sayılı Kanunla değişik 2. maddesinde bu kararların neşir ve ilanı ile yürürlük tarihi düzenlenmiş ve 6258 sayılı Kanunla değişik 3. maddesinde de bu kararlara aykırı davranışlar müteaddit fıkralar halinde müeyyidelere bağlanmıştır.
Memleketin ekonomik hayatı yönünden önem arzeden bu kanunun, yukarıda anılan, (c) bendinde unsurları belirtildiği şekilde döviz kaçıran veya teşebbüs eden veya bu amaçla muvazaalı muamelelerde bulunan, düşük yahut fazla kıymetli fatura ve belge tanzim etmek veya ettirmek suretiyle dışarıya kıymet kaçıran ve dışarıda kıymet bırakan veya bu fiillere teşebbüs eden hakiki ve hükmi şahısların müdür ve fiilerde iştiraki bulunan memurları (1) seneden (5) seneye kadar ağır hapis cezasıyle cezalandırılacakları gibi, bu cezalara zamimeten (1) seneden (5) seneye kadar yukarıdaki işlerden herhangi birisi ile (iştigalden men olunurlar), (D) bendinde de mükerrirlerin, (mesleki ve ticari faaliyetlerinden daimi olarak men olunacakları) hükme bağlanmış ve suçlar, hükmi şahısların merkezleri tarafından işlenmiş veya işlettirilmiş ise muvakkat veya daimi memnuiyet cezalarının o (müessesenin Türkiye'deki bilumum teşkilatına şamil) olduğu ifade edilmiştir.
Demek ki, 1567 sayılı Kanun'a göre mesleki ve ticari faaliyetten men cezası, iştigal konusuna ve müesseseye yöneliktir; bir başka deyişle ceza, şahsi olmaktan ziyade maddidir.
Olayda hükümlü, gerçek kişidir ve kesinleşen ceza mahkemesi ilamı ile 52 ay 15 gün ticari ve mesleki faaliyetten men cezası verilmiştir. 1567 sayılı Kanun gereğince verilen bu cezanın, müesseseye yani iş yerine müteveccih olduğu o kadar açıktır ki, bu kanun, 6258 sayılı Kanun'la değişik 4. maddesinin 4. fıkrasında, "mahkemenin, lüzum gördüğü takdirde duruşmanın sonunu beklemeksizin sanıkların müesseselerinin muvakketen faaliyetten men'ine karar verebileceğini" hüküm altına almıştır.
VI- Meslek yasağı cezası kanunlarımızda değişik şekillerde ifade olunmuş; tatil, men, memnuniyet, mahrumiyet gibi kelimeler kullanılmış; men, kapatma, men ile kapatma, diplomanın, ruhsatın geri alınması gibi infaz yöntemlerinde değişik olarak adlandırılmıştır. Bu ceza idari veya kazai bir karar konusu; kesin, itirazı veya temyizi kabil olabilir. Ceza şahsi (örneğin ehliyetname veya diplomanın geri alınması, 2559 sayılı K. m. 21 gereğince kişinin çalışmaktan men'i) veya maddi (örneğin, toptancı halinde faaliyetten men, geminin sefere çıkmasına mümanaat, yalnız iş yerinin kapatılması (TCK. m. 410 cezası) yahut da hem şahsi hem de maddi (örneğin mekutenin yayından, sahip ve sorumlularının başka mevkute çıkarmaktan men'i ve genellikle muayyen bir meslek ve san'atın tatili icrası ve bütün men ve kapatma cezalarının birlikte verildiği haller) olarak ittihaz edilebilir.
Yalnız (şahsi) olanların dışındaki men cezaları, bir başka deyişle (maddi) ve (hem şahsi, hem de maddi) olan cezalar da, (bir) iş yerine veya (bütün) iş yerlerine, bir (şubeye) veya (merkez ve bütün şubelere) teşmil olunabilir (örneğin olayımızda uygulanan 1567 sayılı Yasa m. 3/D, c.2).
Bu ceza ile birlikte müsadereye, imhaya, ilan ve kara listeye derce (Bk. 1705 sayılı yasa m. 6) karar verilebilir.
Nihayet cezanın infazından başka diğer şahısların hukuku bakımından ticaret siciline ve diğer sicillere tescili de gerekebilir (Örneğin, mücerret şoför ehliyetnamesinin geri alınmasının tescili gerekmez).
Demek oluyor ki meslek ve sanat icrasından men cezası, ister asli ister fer'i nitelikte bulunsun, uygulama yeri olmayan bir ceza değildir; bilakis uygulama alanı vardır ve -yukarıda değinildiği gibi- kanunlarımız gereğince (şahsi) (maddi) veya (şahsi-maddi) olarak uygulanır ve tali neticelerini de (musadere imha, tescil ve ilan gibi) husule getirir.
Esasen bu özelliklere müsteniden cezanın muhtevası ve niteliği vücut bulur.
VII- Meslek ve san'atın tatili cezasının, kanunlara göre özellikleri olmakla beraber, genellikle (iş yerinin kapatılamayacağına) ilişkin içtihada müsteniden taayyün eden ve temyiz edilen İstanbul Asliye Birinci Ticaret Mahkemesi'nin kararında kabul edilen (infazın ticaret sicilindeki kaydın silinmesi şeklinde yapılabileceği) hakkındaki görüşe dayanan uygulama, mağaza, dükkan, atelye veya diğer bir iş yerinde bir başkasının çalıştırılması suretiyle, toplum için aynı zararlı faaliyete devam olanağını ortadan kaldırmamakta, muvazaayı ispat güçlüğü bakımından, bilakis bu yolu açmaktadır.
Bir tacir için, bu cezanın ticaret siciline tescili yalnız başına yeterli olmadığı gibi, ticaret sicilinde kaydı olmayan tacirlerin bulunduğu da bir vakıadır. Nihayet esnaf ve san'atkarlarla diğer iş sahibi kimseler, yalnız tacirlere mahsus olan ticaret siciline kayıt edilmezler. Başka bir sicile kayıt vaki olsa dahi, kazai bir yasağa aykırı olarak bir ticari işletmenin işletilmesi yine de hukuki sonuçlar doğurur. Böyle bir kimse, TTK'nun 16. maddesinin 1. fıkrası gereğince (tacir) sayılır. Bu hareketin doğurduğu hukuki, inzibati ve cezai sorumluluğun, aynı maddenin 2. fıkrasına göre, saklı bulunması, bu sonucu etkilemez.
TCK'nun 307. maddesinde (meslek ve sanat icrasından) men olunmuş hükümlünün, bu hükümlülüğün gerektirdiği ödevlere aykırı davranması halinde, hükümlü bulunduğu cezalara halel gelmemek üzere hakkında hürriyeti bağlayıcı ceza ile ağır para cezası hükmedilmesi, ceza kanunu ile düzenlenen men cezasının sadece şahsi bir ceza olarak uygulanmasını, bir başka deyişle, yalnız tembihatla yenitilmesini ve keyfiyetin bir sicile tescilini gerektirmez. Madde metninde hükümlülüğün yüklediği görevlerden, daha doğru bir deyimle, mükellefiyet yani yükümlülük ve ödevlerden söz edilmesi, bu cezanın hem şahsi, hem de maddi nitelikte bulunduğunu gösterir.
Kaldıki aynı kanun, 402. maddesinde "failin cürme vasıta kıldığı meslek ve santın tatil edilmesini" emretmiş, yani cezanın şashi ve maddi olduğunu açıklamış, bir başka deyişle, cezayı faile ve iş yerine teşmil etmiştir. Cürme vasıta kılınan meslek ve sanat tabiri, failin kişilik ve yeteneği ile alet, edevat ve bütün malzemeyi ihtiva eden iş yerinin birlikte gözönünde tutulmasını gerektirir.
Aksi takdirde TCK'nun 41. maddesinde kişisel özgürlüğü bağlayan bir cezaya bağlı veya onun sonucu olan men cezası için, "asıl cezanın infaz süresince dvam etmekle beraber, hüküm ilamında veya kanunda gösterilen süre, ancak cezanın tamamlandığı veya düştüğü günden başlar" denmezdi. Bu suretle başkası vasıtasıyla fakat kendi adına aynı iş yerinde failin hapishanede bulunduğu süre içinde dahi, aynı meslek ve san'atı icrası, önlenmek istenmiştir.
5590 sayılı Yasa'nın 74. maddesinin son fıkrasında (ticaret ve sanatın meni) cezası inzibati nitelik taşıyan (çıkarma cezası) olarak tanımlanmıştır. Buna göre "çıkarma cezası verildiği" süreye münhasır olup, bu süre içinde ticaret ve sanatın gerek doğrudan doğruya, gerek vasıta ile yapılmasını yasak eder. Bu yasağa riayet etmeyenler hakkında, kayıtlı bulunduğu oda ve borsaların yazılı isteği ile TCK'nun 307. maddesi uygulanır.
...... yetkilerinden hiçbir suretle faydalanılmaması ve üyenin cezayı gerektiren fiili ile ilgili meslek kolunda doğrudan doğruya veya dolayısıylameslek, san'at ve hizmet görülmesinin yasaklanmasını içine alacağı" beyan edilmiştir.
VIII- Almanya'da (Ceza Hukuku Reformu) meyanında 1.1.1975 tarihinde yürürlüğe giren Alman Ceza Kanunu'nda (meslek yasağı-Berufsvebot), etraflı hükümleri muhtevi üç madde halinde (70-70 a, 70 b), 44 maddelik (Emniyet ve Islah Tedbirleri) bölümünde yer almış ve 70. maddenin 3. fıkrasında, "yasak geçerli olduğu sürece failin mesleğini, meslek dalını, sanatını veya sanat dalını bir başkası için veya kendi talimatına bağlı bir şahıs aracılığı ile dahi icra edemeyeceği", hükme bağlanmıştır.
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'muzun mehazı olan Alman CMUK'nun, 1.1.1975 tarihinde yürürlüğe giren yeni şekline göre hakimin duruşma devam ederken ittihaz edeceği (muvakkat meslek) yasağına) ilişkin (132 a) maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde -yukarıda değinilen- Ceza Kanunu'nun 70. maddesinin 3. fıkrası hükmünün, kıyasen uygulanması öngörülmüştür.
Alman Kanunu'ndaki (geçici meslek yasağı), davalı hakkında uygulanan 1567 sayılı Kanun'umuzun 6258 sayılı Kanun'la değişik 4. maddesinin 4. fıkrasındaki mahkemenin lüzum gördüğü takdirde duruşmanın sonunu beklenmeksizin sanıkların müesseselerinin geçici olarak faaliyetten men'ine karar verebileceğine ilişkin hükmüne, paralel bir nitelik taşımaktadır.
Bizim Ceza Kanunu'muzun 307. maddesine paralel olan Alman Ceza Kanunu'nun (145 c) maddesinde de, "ceza mahkemesi tarafından kendisine veya başkasına yasaklanmış olmasına rağmen bir kimse bir mesleği, bir meslek dalını, bir sanatı veya bir sanat dalını kendisi veya bir başkası için icra eder veya bir başkası aracılığı ile kedisi için icra ettirirse, bir yıla kadar özgürlüğü bağlayıcı ceza veya para cezası ile cezalandırılır" hükmü mevcuttur.
Bir işin doğrudan doğruya veya dolaylı şekilde icra edilmemesi yasağı, o işyerinin kapatılmasını gerektirir. Bunun müstesnası, işletmenin devridir. (Bu hususta Bk. Dr. Otto Schwarz, Strafgesetzbuch, 16. bası München - Berlin 1953, Sh. 91). Her halde meslek yasağına muvazaa yolu ile bir istisnaya ve bu yasağı havada bırakacak bir olanağa yer verilemez.
Alman Profesör Hellmuth Von Weber'in yıllarca önce dediği gibi, ceza politikasının bir vasıtası olarak şahsi veya maddi (işletmenin kapatılması) tedbirlerle meslek özgürlüğünün sınırlanması düşüncesi, ister -bizde olduğu gibi- bir ceza, isterse -Almanya'da olduğu gibi bir emniyet tedbiri olarak uygulansın, gittikçe kuvvetlenmekte ve sağlık kazanmaktadır. Ekonomi hukukunda ve mesleki disiplin hukukunda pek çok örnekleri bulunmaktadır (Bk. Prof. Helmurt von Weber, Grundriss des Deutschen Strafrechts, 2. bası, Bonn 1948, Sh. 155). Bu düşünce bugün, Alman Ceza Hukuku Reformu ile daha geniş bir uygulama alanı bulmaktadır.
IX - Gerek Alman mevzuatına, gerekse bizim kanunlarımıza göre, meslek ve sanatın icrasının kötüye kullanılması ve bunun toplum için taşıdığı tehlike önemli ve bu önem, tedbir veya cezanın nitelik ve muhtevasını tayin etmekte, birinci yasal faktördür.
Ticaret Hukuku'nun temelinde, iyiniyeti hakim kılmak kuralı mevcuttur. Ticaret Hukuku ile Ceza Hukuku arasındaki yakın ilişki, meslek ve sanat icrasından men cezasını gerektiren suçların, genellikle tacirleri kapsamasından da kolayca anlaşılır. Müeyyidesiz hukuk düşünülemeyeceğine göre, bu müeyyidelerin kapsamını yasalara uygun olarak tayin etmek, etkinliğini ve saygınlığını sağlamak, adalet cihazına düşen bir görev ve ödevdir.
Meslek ve sanat icrasının önlenmesi cezasının, ceza hukukunun (cezaların şahsiliği) ve (ferdiğili) ilkeleri yönünden de önemi vardır.
Gerçekten bir kimsenin maişetini temin ettiği, kazanç elde ettiği bir iş yerinin kapatılması, yalnız kendisi için değil, geçimlerini sağladığı ailesi efradı, hatta yanında çalışan kimselere de tesiri olan bir olaydır.
Bir aileye mensup bir kimsenin suç işlemesi halinde o ailenin bütün fertlerinin cezalandırılması, tarihin karanlıklarında kalan ve cezaların şahsiliği ilkesine aykırı olan bir davranıştır.
Ancak unutulmamalıdır ki bütün cezalar, hükümlünün geçindirdiği kimselere dolaylı da olsa, tesir eder. Bunu önlemenin olanağı bu güne kadar bulunmamış ve modern ceza hukuku, dolaysız etkiyi, dolaylı etkiden ayırarak, cezaların şahsiliği ilkesine yön vermiştir. (Bk. Erem, F.1958, sh. 140; Dönmezer - Erman - 1959, Sh. 548-549).
Aksi takdirde hükümlülüklerin, milli gelire dahi etki yapması olanağını ileri sürmek kabildir.
Bu itibarla, meslek ve sanat icrasının men'i cezasının, iş yerinin kapatılması suretiyle infazının, hükümlünün ailesinin de zarar göreceği düşüncesiyle, cezaların şahsiliği ve ferdiğili ilkesine aykırı olacağı iddiası, geçerli dayanaktan yoksundur.
X- Bu açıklamaların ışığı altında; temyiz olunan yerel mahkeme kararı incelenerek aşağıdaki sonuçlara varılmıştır:
a) Mahkemece, davalının (ticaret ve mesleki faaliyetten men) cezasının, ticaret sicilindeki kaydının, süreli de olsa silinmesi suretile infazına karar verilmesi, her şeyden önce, ilkesi yönünden yasaya aykırıdır. Bu nedenle davalı vekilinin, müvekkilinin sicildeki kaydının silinmesi kararı aleyhindeki temyiz itirazı yerinde görülmüştür.
b) Sureti kabule göre de, sicil dosyasında mevcut İstanbul C. Savcılığı İnfaz Bürosunun tezkeresinde gereği için (1- İstanbul Belediye Başkanlığı'na, 2- Ticaret Odası Başkanlığı'na, 3- Sanayi Odası Başkanlığı'na, 4- Emniyet İkinci Şube Müdürlüğü'ne) yazıldığı bildirildiğine göre, bu mercilerce ve yapıldığının, cezanın infaz edilip, edilmediğinin sorulması ve bu suretle infazda tekerrüre meydan verilmemesi lazımdır.
c) Sicil dosyasında belge olarak mevcut kağıtlar, fotokopilerden ibarettir. Tasdiksiz fotokopilerin belge değeri yoktur ve tevsik fonksiyonu ifa etmezler. Bunların asıl veya usulü veçhile tasdikli örneklerinin dosyaya konması gerekir. Her halde davalının hükümlülüğüne ait kesinleşme şerhini de ihtiva eden ceza ilamının, müstenidat olarak dosyada bulunması zorunludur.
ç) Sicil dosyasındaki İstanbul Ticaret Odası'nın yazısından, davalının üç ticari ünvan ve üç sicil numarası bulunduğu anlaşıldığından, ticaret ve mesleki faaliyetten men cezasının maddi yönünün, yani iş yerlerinden birine mi, yoksa hepsine mi şamil olduğunun araştırılmaması doğru görülmemiştir. Sicil memurunun, ayrı ayrı taleplerinin sebketmiş olması bu yönün incelenmemesini ve yasaya uygun karar verilmemesini icap ettirmez. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 402. maddesi gereğince usulü veçhile ceza mahkemesinden karar alma yoluna gitmek olanağı da vardır.
d) TTK'nun 33. maddesi gereğince, tescil edilmiş hususlarda vuku bulacak her türlü değişikliklerin de tescil olunması zorunlu ise de, tescilin dayandığı hadise veya muamelelerin tamamen veya kısmen sona ermesi veya ortadan kalkmasına göre, sicildeki kaydın da tamamen veya kısmen silinmesi iktiza eder. İnfaza yönelik mahkeme kararı, süreli de olsa, tamamen silmeye ilişkindir.
Aynı kanunun 34. maddesinin 3. fıkrasında da, tescil edilecek hususların kamu düzenine aykırı bulunmaması öngörülmüş ve 35. maddenin ilk fıkrasında, bu hükme uymayan bir hususu haber alan sicil memuruna ilgilileri tayin edeceği müddet içinde tescil yasal zorunluluğunu yerine getirmeye davet etmek ödevi, yüklenmiştir.
Ticaret Sicili Nizamnamesi'in 38. maddesini tanımlanmış olan (tescil edilmiş vakıalarda değişiklik) meydanına, (Ticaret ve mesleki faaliyetten men cezasının) da girdiği hakkında bu maddede bir hükme rastlanmamaktadır. Ancak bu durum, aynı maddenin son fıkrası gereğince, kanun veya bu nizamnamede başka bir hüküm bulunmadıkça bir kaydın değişitrilmesi veya silinmesi muamelesi de, tescil hakkındaki hükümlere tabidir. Mahkeme kararı veya idari tasarruf mucibince sicil memurunun re'sen tescil ile mükellef tutulduğu haller, bundan müstesnadır.
(Ticaret ve mesleki faaliyetten men cezası), ticaret sicilindeki kaydı, kamu düzenine aykırı bir hale getirir. Ancak bu ceza, süreli veya daimi olacağından, bu aykırılık da süreli veya daimi (müebbet) bir nitelik taşır.
Bu suretle kamu düzenine aykırı olan bu vakıayı öğrenen sicil memurunun, nizamnamenin 41. maddesinin ilk fıkrasına göre, ilgiliyi tayin edeceği uygun bir müddet içinde yasal zorunluluğu yerine getirmeye ve bu amaçla (sicil kaydını, kamu düzenine uygun bir hal koymağa) davet etmesi lazımdır. Halbuki sicil memuru, davalıyı (sicil kaydını sildirmeğe) davet etmiştir.
Şu halde mahkemece (cezanın infazı iktizası) kaydın süreli silinmesi şeklinde değil, infazdan ayrı olarak cezanın, üçüncü şahısların haklarını korumaya ve kaydın kamu düzenine uygun hale getirilmesine yönelik bir sonucu şeklinde (52 ay 15 gün ticaret ve mesleki faaliyetten men cezasının ticaret siciline tesciline) karar verilmesi icap eder. Ancak memnuiyetin daimi olması halinde kaydın silinmesi yoluna gidilebilir. Nitekim İİK'nun 166. maddesi gereğince iflas kararı, iflasın kapanması ve kaldırılması, ticaret sicili memurluğuna bildirir ve Ticaret Sicili Tüzüğünün 49-51. maddelerine göre tescil edilir.
Bir çok ticari işletmeleri olan bir tacir bunların hangisinin icrasından men edilmiş ise, bu suretle düzeltme, ona hasredilmelidir.
Kuşkusuz tescil, ilanı da gerektireceğinden, üçüncü şahısların hakları da böylece korunmuş olur.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün (BOZULMASINA), ödediği temyiz peşin harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 19.12.1977 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy