(6762 S. K. m. 661, 690) (2004 S. K. m. 33, 71, 72) (818 S. K. m. 62, 118)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı (Ankara Birinci Asliye Ticaret Mahkemesi)nce verilen 28.9.1979 tarih ve 156/237 sayılı hükmün temyizen tetkiki davalı avukatı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkilinin hamil sıfatıyla davalı tarafça aleyhine açılan icra takibi dayanağı bonoların cirantası olduğunu, bu bakımdan TTK.nun 690. maddesi delaletiyle 661. maddesine göre müvekkili yönünden bir yıllık zamanaşımına tabi olup bu takip ile ilgili son işlem tarihinden bu yana yani müvekkili aleyhine vaki haciz talep ve muamelesinin yapıldığı tarihe kadar bir yılı aşkın bir süre geçmiş bulunmakla takip konusu olacağın zamanaşımına uğradığını öne sürerek müvekkilinin işbu takip konusu 107.537 lira borçlu olmadığının tespitine, takip kötüniyetle yapıldığından zikredilen meblağın en az % 15'i nisbetinde tazminat tahsiline ve bu arada İİK.nun 72. maddesi uyarınca ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde, iddianın aksine söz konusu takibin kesinleşmiş bulunduğunu ve zamanaşımına uğradığını, intikataların daha çok davacı borçlu tarafça vaki itiraz ve şikayetlerin sonuçlarının beklenmesinden doğduğunu ve bunların sonuçları alındıktan sonra takibe devam edildiğini ileri sürerek tedbir kararının kaldırılmasını, davanın reddini, teminat üzerine haciz konulmasını ve davacının suiniyetli olması bakımından da takip konusu meblağın % 15'inden aşağı olmamak üzere tazminat tahsilini istemiştir.
Mahkemece, toplanan deliller ve dosya içeriğine göre, davacının takip dayanağı bonoların cirantası durumunda olması bakımından TTk.nun 661. maddesi uyarınca, 13.5.1977 tarihinden 25.4.1979 tarihine kadar geçen 1 yılı aşkın süre içinde hiçbir işlem yapılmamış bulunmakla davacının bu takibe konu borcunun zamanaşımına uğramış olduğu gerekçesiyle davanın kabulü yolunda davacının işbu takip konusu toplam 107.537 lira borçlu bulunmadığının tespitine ve borçlunun yasa ile tanınan zamanaşımından yararlanmasının, alacaklının haksız ve kötüniyetli olduğu anlamına gelmeyeceğinden bahisle de tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.
Hüküm, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Yukarıdaki açıklamadan da anlaşılacağı gibi dava bir menfi tespit davasıdır. Ancak, burada önemli olan ve öncelikle üzerinde durulması gereken husus; zamanaşımı nedeniyle böyle bir dava menfi tespit açılıp açılamayacağıdır. zira zamanaşımı, gerçekte alacaklılık ve borçluluk ilişkisini ortadan kaldırmaz. Zamanaşımına uğrayan borç, eksik bir borç olarak varlığını muhafaza eder. Bundan dolayıdır ki, zamanaşımına uğramış bir borcu tediye eden borçlu, verdiğini geri isteyemez (BK. m. 62). Böyle bir ödeme hukuken geçerli bir ifa sayılır. Öte yandan zamanaşımına uğramış bir alacağın takas edilmesine olanak tanınmasının nedeni de ancak bu suretle izah edilebilir. (BK. m. 118).
Zamanaşımının alacaklı olan kimseye karşı etkisini göstermesi için, mutlaka borçlu tarafından dermeyan edilmesi gerekir. Borçlunun bu yetkiyi kullanması ise, ancak alacağın takip veya dava konusu yapılması halinde ancak mümkün olur. Çünkü zamanaşımı tam anlamı ile bir defi hakkı doğurur. Borcu sukut ettiren diğer nedenler gibi Örneğin tediye gibi, zamanaşımının infişahi bir olay etkisi göstermesi beklenemez. (Von Tuhr, Borçlar Hukuku-Cevat Edege Tercümesi Cilt 2. sh. 761). Borcun sukut etmesi için zamanaşımı süresinin geçmesi yeterli olmayıp, defi hakkının kullanıldığı yolundaki irade beyanının buna inzimam etmesi gerekir. Böyle bir beyan ise, ancak takip veya dava sırasında vaki olduğu takdirde hukuki bir sonuç doğurur. Borç ile ilgili her hangi bir muraza olmadan defi hakkının etkili olacağı düşünülemez.
Öte taraftan, alacaklıya karşı haiz olduğu zamanaşımı def'ini takip veya dava sırasında ileri sürmeyen borçlunun, sonradan böyle bir nedene dayanarak, menfi tespit veya istirdat davası açması da mümkün olamaz. Çünkü borçlunun bu hakkını kullanmamış olması, bundan vazgeçtiği anlamına gelir (Yarg. HGK.nun 15.4.1972 gün ve 265/242 sayılı kararı).
Olayımızda olduğu gibi, borcun, takibin kesinleşmesinden sonraki dönemde bazı sürelere riayetsizlikten dolayı zamanaşımına uğraması ve takibin yenilenmesi halinde ise borçlunun takip hukuki hükümlerine İİK.nun 33/a, 71 göre tetkik merciine başvurup bu konuda oradan bir karar alması gerekir. Nitekim davacı borçlu da böyle yapmış ve Ankara Beşinci İcra Hakimliği'nden, takibin durdurulması yolunda 10.7.1979 tarih ve 282/306 sayılı kararı almıştır.
Borçlu lehine verilen bu karar 21.7.1979 tarihinde kesinleştiği gibi esasen ortada, İİK.nun 71/son, 33/a-son maddeleri yollaması ile aynı kanunun 33. maddesinin son fıkrasına göre açılmış bir istirdat davası da mevcut değildir.
Yukarıdan beri yapılan açıklamalar karşısında, davacının açtığı menfi tespit davasının dinlenmeyerek reddine karar verilmesi lazım geldiğinden, mahkemece davanın kabulü yolunda tesis edilen hükmün bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazların kabulü ile hükmün BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının isteği halinde temyiz edene iadesine 21.12.1979 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy