(2004 S. K. m. 67) (6762 S. K. m. 1461) (1086 S. K. m. 74, 75, 179)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı Ceyhan Asliye 2 nci Hukuk Hakimliğince verilen 11.12.1984 tarih ve 102-404 sayılı hükmün temyizen tetkiki taraflar avukatları tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü :
Karar: Davacı banka vekili, davalılardan (A.B.)'in kontrgarantisi ile, diğer davalı (K.B.) lehine verilen (1.000.000) TL. bedelli teminat mektubunun muhatabının isteği üzerine tanzim edildiğini, her iki borçlunun borçlarını bankaya ödemedikleri gibi yapılan icra takibine de haksız itiraz ettiklerini ileri sürerek itirazının iptali ile, (1.000.000) TL. banka alacağının, tanzim tarihi olan 10.8.1983 den itibaren % 53,75 temerrüt faizinin, ayrıca icra inkar tazminatının davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili görev itirazında bulunmuş, reddinden sonra, esasa verdikleri cevapta, alacak likit olmadığından inkar tazminatı istenemeyeceğini, istenen faizin fahiş olduğunu, % 10 dan fazla faiz istenemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia ve savunmaya, ibraz ve celbedilen delil ve belgelerle icra takip dosyasına göre, davanın kısmen kabulüne, asıl alacaklı ile icra takip tarihine kadar % 42 temerrüt faizine ilişkin icra takibine davalıların itirazlarının iptaline, takip tarihinden sonraki faiz miktarının % 10 olarak kabulüne, % 15 inkar tazminatının da davalılardan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.
1 - 18 Şubat 1965 tarih ve 538 sayılı kanunla değiştirilen İ.İ.K. nun 67 maddesine göre açılan itirazın iptali davası, açılış şekil ve süresi ile doğurduğu sonuçlar bakımından tahsil davasından farklıdır.
İ.İ.K.nun 67 nci maddesine göre itirazın iptali davası açılabilmesi için:
1 - İlamsız bir takip yapılmış olması,
2 - Borçlunun bu takibe itiraz etmiş olması,
3 - Alacaklının, itirazın kaldırılması için, İcra Tetkik Merciine başvurmamış olması,
4 - Ve bu davanın itirazın alacaklıya tebliğinden itibaren bir yıl içinde mahkemeye başvurmuş olması lazımdır.
Oysa, tahsil davası açılabilmesi için bu koşulların hiç birine gerek yoktur. Bu bir yıl içinde de tahsil davası açılabileceği gibi bu bir yıldan sonra da ve zamanaşımı süresi içinde (hatta zamanaşımı geçtikten sonra dahi) her zaman tahsil davası açılabilir. Bu bir yıl geçtikten sonra ise itirazın iptali davası açılamaz (İ.İ.K. md. 67/son).
Bu bir yılın geçip geçmediğini yargıç resen araştıracak ve bu süreden sonra açılmış itirazın iptali davası, süre geçmiş olması nedeniyle reddedilecektir. Süre geçtikten sonra açılmış itirazın iptali davasının HUMK.nun 74 üncü maddesine aykırı olarak, tahsil davası olarak kabul ve rüyeti mümkün değildir.
Sonuçları bakımından da her iki dava türü ayrılmaktadır. Şöyle ki:
A - İtirazın iptali davalarında yargıç, itirazın iptali ile yetinecek (talep varsa) tazminata da hükmedecek, alacağın ve dolayısıyla faizin tahsiline karar vermiyecektir. Tahsil davasında ise tahsile ilişkin hüküm kurulacaktır.
B - İtirazın iptali davasında yargıç talep varsa, İİK. nun 67/2 nci maddesi hükmü gereğince, alacaklı yararına % 15 den aşağı olmamak üzere tazminata hükmedecek iken alacağın tahsili davasında böyle bir tazminata hükmetmek söz konusu değildir.
C - İtirazın iptali davasında, yaptığı takipte alacaklının haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşıldığı takdirde, davalının talebi halinde, alacaklı (davacı) da % 15 den aşağı olmamak üzere bir tazminata mahkum edilebilirken, tahsil davalarında davacının böyle bir tazminata mahkum edilmesi mümkün değildir.
D - Nihayet, itirazın iptaline karar alan alacaklı, bu ilamı icra memurluğuna ibraz ile, borçlunun itirazı ile durmuş olan ilamsız icra takibine devam edecektir. Tahsil davasında ise davacı aldığı tahsil kararı üzerine ilamların icrası yoluyla takip yapacaktır.
Özetlemek gerekirse, itirazın iptali davasında mahkeme sadece itirazın iptaline ve istek varsa, tazminatın tahsiline karar verecek, tahsil davasında ise alacağın ve istek varsa faizinin tahsiline karar verecek, tahsil talebi ile birlikte inkar tazminatı istemi de varsa, bu tazminat istemini reddedecektir; çünkü, tazminat sadece itirazın iptali davalarında öngörülmüştür.
Açıklanan bu açılış koşulları ve doğurdukları sonuçlar arasındaki farklar nedeniyle itirazın iptali ve inkar teminatı talebi ile tahsil isteminin bir arada dava edilmesi mümkün değildir.
O halde, hem itirazın iptali ve inkar tazminatı, hem de alacağın faizli veya faizsiz tahsili talebini içeren davalarda yargıç, neye karar vereceğini saptayabilmek için, HUMK. nun 179/3 üncü ve 75/2 nci maddeleri hükümleri gereğince, ilk önce davacıya istek sonucu açıklattırmalı, bu istek sonucuna göre davanın, koşulları haiz olup olmadığını araştırmalı ve davacının itirazın iptali veya tahsil davasını tercih etmesi durumuna göre davayı sonuca bağlamalıdır.
Bu durumda mahkemece davacıya gerekli açıklama yaptırılarak sonucuna göre hüküm tesis etmek gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.
2 - T.T.K. 1461/2 nci maddesi hükmü gereğince sözleşmede daha az faiz kararlaştırılmış olsa bile ödeme tarihindeki banka iskonto haddi bu tutardan fazla ise, iskonto haddi üzerinden de temerrüt faizine hükmedilebilir. Bu itibarla; bu nedenlerle ve kabul şekli itibariyle hükmün bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün her iki taraf yararına ve (2) nolu bentte yazılı nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA, 31.5.1985 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy