(818 S. K. m. 81) (2004 S. K. m. 72)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı, Adana Dördüncü Asliye Hukuk Hakimliği'nce verilen 30.9.1985 tarih ve 342 - 638 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş; olmakla; dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkili ile ortağı bulunduğu ve bir aile şirketi olan davalı şirket arasında 8.4.1985 tarihinde yapılan sözleşme ile, davalının Adana Şubesi faaliyetlerinden doğan her türlü hak ve sorumluluklar ile demirbaşların (128.000.000) lira bedel karşılığında müvekkiline devredildiğini, bu devir nedeniyle de müvekkilinin davalıya (128.000.000) lira tutarında çek verdiğini, karşılıklı taahhütleri ihtiva eden akit nedeniyle davalının çeklerin tediyesini isteyebilmesi için üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmesi gerekirken, devretmeyi üstlendiği, işlemleri ve demirbaşları teslim etmediğini, böylece çekler bedelsiz olduğu ve (28.000.000) lira ödeme yapıldığı halde, bunu da nazara almadan (128.000.000) lira üzerinden icra takibine geçtiğini belirterek, muaccel bir borcun bulunmadığının tesbiti ile çeklerin iptaline ve tahsil edilen (28.000.000) liranın istirdadına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekilleri cevabında, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin sadece 8.4.1985 tarihli sözleşmeden ibaret olmayıp, ayrıca E... A.Ş.'nin de katıldığı, aynı tarihli bir protokol de yapıldığını, bunların birlikte gözönünde bulundurulması gerektiğini, tarafların birbirlerini ibra ederek borçlar devir ve alacakların temlikini kabul ettiklerini, müvekkilinin dava dışı E....'dan olan alacağını davacıya temlik ederek edimini ifa ettiğini, ancak davacının çeklerinin karşılıksız çıktığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece sözleşme, protokol, icra dosyası ile toplanılan deliller dayanak yapılarak, davacının davalı şirketin Adana Şubesi faaliyetlerinden doğan her türlü hak ve sorumlulukları devraldığı ve karşılığında (128.000.000) liralık çek verdiği, davalının sözleşmenin 2. maddesinde öngörülen defter ve belgeleri davacıya teslim ettiği, demirbaşlarla ilgili teslim konusunda hakem tayin edildiğinden mahkemenin yetkili ve görevli olmadığı, tarafların bu devir dolayısıyla birbirlerini ibra ettikleri, davacının (128.000.000) liralık çek karşılığı borçlu olduğu gerekçesiyle, ödenen (28.000.000) liradan dolayı borçlu olmadığının tesbitine, bu meblağın istirdadı ile fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
Hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu çekin taraflar arasında 8.4.1985 tarihinde yapılan sözleşme ile, davalı şirketin Adana Şubesi'nin her türlü hak ve sorumluluklarının davacıya devredilmesine karşılık verilmiş olduğu anılan sözleşmenin 1. maddesinde açıkça belirtilmiş olup, zaten bu konuda taraflar arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Ancak bununla beraber sözleşmenin yapıldığı aynı gün, taraflarla birlikte dava dışı E... Pazarlama İthalat İhracat A.Ş.'nin de katıldığı üçlü bir protokolün de yapıldığı anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki 8.4.1985 tarihli sözleşme ile üçlü protokol karşılıklı taahhütleri havi bir akit niteliğindedir. Bu itibarla taraflardan birinin diğerinden borcunu ifa etmesini isteyebilmesi için BK.nun 81. maddesi uyarınca, kendi borcunu ifa etmiş olması ya da ifasını teklif eylemiş bulunması gerekir. Başka bir deyişle kendi borcunu yerine getirmeden veya ifasını teklif etmeden karşı tarafı borcunu ifaya zorlayamaz.
O halde mahkemece öncelikle tarafların gösterdikleri deliller toplanılmak ve sözleşme ile protokolde belirtilen edimlerin yerine getirilip getirilmediğinin incelenmesi gerekir. Diğer taraftan sözleşmenin 3. maddesi ile demirbaşlar konusunda çıkabilecek ihtilafların halli için taraflarca hakem tayin edildiği ve bu itibarla mahkemenin bu konuda yetkili ve görevli olmadığı hükme bağlanmıştır. Taraflar arasında bu konuda, her ne kadar bir tahkim sözleşmesi bulunmakta ise de, davacı buna rağmen dava açmışsa, mahkeme bu konuda tahkim sözleşmesini kendiliğinden gözeterek görevsizlik kararı veremez, Yargıtay'ın kökleşmiş içtihatları bu doğrultuda olduğu gibi (Bkz. TD. 25.12.1958 gün ve 58/33309 - 3171, 3.4.1970 gün 970/116 - 1394 ile 4. HD., 6.4.1972 gün ve 972/956 - 30775 sayılı kararlar) bilimsel öğretide de aynı görüş paylaşılmaktadır (Bkz. Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Dördüncü Baskı, Ankara - 1984, c. IV, sh. 4013 vd.). Mahkemenin bunu gözetebilmesi için, davalının bir tahkim itirazında bulunması gerekir. Oysa davalı tarafından demirbaşlar konusundaki ihtilafla ilgili olarak bir tahkim itirazı yapılmamıştır.
Bu itibarla mahkemece yukarıda yapılan bütün bu açıklamalar gözetilmek suretiyle gerekli araştırmalar yapılarak, deliller toplanılıp hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, taraf vekilleri duruşmaya geldiklerinden (11.000) lira duruşma vekillik ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 04.02.1985 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy