(6762 S. K. m. 56, 57, 301, 335)
Dava: Taraflar arasındaki davaan dolayı (...) Ankara Asliye 2. Ticaret Mahkemesince verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla (...) gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkili şirketin kurucu ortağı, % 48 oranında hissesi bulunan ve yönetim kurulu üyesi olan davalının öncelikle temsil yetkisini kullanarak şirket aleyhine işlemler yapıp şahsi menfaat sağladığını, TTK. 335. maddesine aykırı hareket ettiğini belirterek haksız rekabetinin önlemesi, maddi ve fiili durumun ortadan kaldırılması ve aslında müvekkili şirketin işletmecisi olduğu Satalite-Uydu Airport Disco'ya davalının kendi nam ve hesabına işletmesine son verilerek müvekkili şirkete teslimini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacı şirketin bugüne kadar hiç bir ticari faaliyetinin bulunmadığını, mecuru Disco Muzikhol olarak kullanmak üzere mal sahiplerinden kiralayanın müvekkili olduğunu, temsil yetkisinin kötüye kullanıldığı iddiasının gerçek olmadığını, şahsi hesaplarının disco ile ilgisi bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece iddia, savunma, ilgili belgeler, bilirkişi esas ve ek raporu gereğince davalının, davacı şirket yönetim kurulu tarafından kendisine verilen temsil yetkisini kötüye kullanarak dava konusu işletmeye kendi nam ve hesabına haksız olarak el koyduğu, ayrıca işyerinin kendisine kurallarına aykırı biçimde davrandığı anlaşıldığından davanın kabulü ile Çankaya Sinemasında Airport-Disco namı ile faaliyet gösteren işyerinde davalı nam ve hesabına0 yapılan işletmeye son verilerek işletmenin davacı şirkete teslimine, davalının haksız rekabetinin önlenmesine karar verilmiştir.
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA aşağıda yazılı bakiye 1000 lira temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 11.12.1989 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
1- Davacı şirket, şirketin kurucu ortaklarından ve yönetim kurulu üyesi olan davalının, şirketin işletmek istediği diskoyu kendi adına işlettiğinden bahisle ve daha ziyade TTK 335/3. maddesi hükmüne dayalı olarak davalının haksız rekabette bulunduğunu, temsil yetkisini kötüye kullandığını ileri sürerek haksız rekabetin tespitine, maddi durumun ortadan kaldırılmasına, diskonun şirk9ete tevdiine, yanlış ve yanıltıcı beyanların düzeltilmesine ve hükmün yayınlanmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili savunmasında diskonun kira sözleşmesinin tarafının şirket değil müvekkili olduğunu, davacının TTK 335/3. maddesindeki 3 aylık süreyi kaçırmış olduğunu (zamanaşımını) 29.12.1987 günlü genel kurul kararının geçer9siz olduğunu, davanın TTK 341. maddesindeki şartlara uygun açılmadığını, ortada bir haksız rekabetin mevcut olmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece toplunan delillere ve alınan bilirkişi raporuna dayanarak TTK 335. maddesi hükmüne dayalı bir haksız rekabetin varlığı kabul edilmemiş, ancak davalının kendisine verilen temsil yetkisini kötüye kullanarak dava konusu işletmeye el koyduğu ve ayrıca bu işyerinin kendisine ait olduğu hususunda gazetelere ilan vermek suretiyle TTK 57/3'e aykırı hareket etmek suretiyle haksız rekabette bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile davalının kiraladığı belli adresteki işyerindeki (diskodaki) davalı nam ve hesabına yapılan işletmeye son verilerek işletmenin davacı şirkete teslimine ve davalının TTK 57/3. maddesine uygun olan bu yoldaki haksız rekabetinin önlenmesine, davalının bu hususta yapmış olduğu yazılı ve yanıltıcı beyanların düzeltilmesi için masrafı davalıdan alınarak karar özetinin 1 gün süre ile gazetede ilanına karar verilmiştir. Kararı davalı temyiz etmiştir. Davacının temyizi yoktur.
Davanın daha iyi anlaşılması için olayları tarihi sırasıyla ele almakta yarar vardır.
Davacı şirket anasözleşmesi noterlikce 26.5.1987 tarihinde tasdik edilmiştir. Davalı (N), şirket ortağı ve kurucularındandır. Ana sözleşme gereğince üç kişilik ilk yönetim kurulu başkanı (M.A.A.), üyeler ise davalı (N) ile (A.S.)'dir. Yönetim kurulu üyeleri şirketi temsil yetkisini müştereken veya münferiden kullanabilirler. Şirket 15.6.1987 tarihinde ticaret siciline tescil ve ilan edilmiştir. Ancak davalı ihtilaflı diskoyu kendi adına 1.6.1987 tarihinde kiralamıştır. Bu sözleşme iki kere düzenlenmiş olup birinde mal sahiplerinden birinin imzası eksik olup kefil hanesinde davacı şirket kaşesi basılı olup davalı (N) tarafından imza atılmıştır. Diğerinde ise yine kiracı olarak (N) görülmekte, sözleşme her iki mal sahibinin imzasını taşımakta, kefil olarak (M.A.A.) isim ve imzası ile birlikte şirket kaşesi de basılmış bulunmaktadır. Ancak her iki kira sözleşmesinin (özel şartlar) bölümünün 4. maddesinde "kiracı, icarı altında bulunan mecuru, mal sahiplerinin yazılı rızası alınmak şartı ile sadece kuracağı şirketin işletmesi olarak kullanabilir, yoksa şirket kurma adı altında devir edemez ve yeni ortak alamaz" hükmü mevcuttur.
2- Bu bilgilerin ışığı altında olay incelendiğinde TTK 57/3. maddesine göre bir haksız rekabetin mevcut olduğu şeklindeki mahkeme görüşünün doğru olmadığını söylemek gerekir. Çünkü TTK 56 ve devamı maddelerindeki haksız rekabette kural olarak birbirine yabancı iki ayrı işletmenin varlığı söz konusudur. Haksız rekabet, kısaca iktisadi rekabetin suistimali olduğuna göre rekabet için iki ayrı işletmenin mevcudiyeti esas olmaktadır. işçiye (BK 348), ticari mümessile (BK 455) ve şirket ortak veya yöneticilerine (TTK 172, 250, 547) ilişkin rekabet yasağı hükümlerinden de, bu kişilerin çalıştıkları veya ortak yahut yönetici oldukları işletmelerin veya şirketlerin yaptıkları veya konularına giren işler nev'inden işler yapamayacakları anlaşılmakta ve bu hükümler de iki işletmenin varlığını öngörmektedir. oysa olayımızda ikinci bir işletme söz konusu olmayıp davanın tarafları arasında bir tek işletmenin aidiyeti hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Bu nedenlerle ve aşağıda incelenecek olan taraflar arasındaki ilişkiyi düzenleyen başka özel yasa hükümleri mevcut olduğundan ve davalının uyuşmazlık konusu diskonun kendi işletmesi olarak gazete ilanları ile takdim etmesi de TTK 56 ve devamı maddeleri hükümleri anlamırda bir haksız rekabet oluşturmayacağından, mahkemenin kabul şekline iştirak etmek mümkün değildir.
3- Davalının, davacı anonim şirketin hem kurucu ortağı, hem de şirketin kurulşundan (tescilinden) sonra yöneticilerinden olması nedeniyle taraflar arasındaki uyuşmazlığa uygulanabilecek iki hükmün varlığından söz etmek mümkündür. Bunlardan birincisi TTK 301/2. maddesinde düzenlenmiş bulunan kurucuların kuruluş safhasında şirket nam ve hesabına yaptıkları işlemlere ilişkin hükümdür; ikincisi de, şirketin kuruluşundan sonra TTK 335. maddesi ile yöneticilerin haksız rekabetine ilişkin hükümdür.
A- TTK 301/2. maddesi hükmüne göre, "Tescilden önce şirket (hesabına) muamele yapanlar, bu muamelelerinden şahsen ve müteselsilen mesuldürler. Ancak, bu gibi taahhütlerin, ileride kuralacak şirket namına yapıldığı açıkça bildirilmiş ve şirketin ticaret siciline kaydından sonra üç aylık bir müddet içinde bu taahhütler şirket tarafından kabul olunmuşsa, yalnız şirket mes'ul olur".
Bu hüknüm kuruluş safhasındaki bir şirketin, şirket adına hareket edenleri sorumlu tutmakla aktivitesini sınırlamak, diğer yandan şirket adına hareket eden kişilerle işlekde bulunan üçüncü kişileri korumak amacına yöneliktir. (Fahiman TEKİL Şirketler Hukuku, 2. cilt, Anonim Şirketler, 1978, s. 229, dip not 49). Maddeye göre kurucular tarafından yapılan işlemleri ikiye ayırmak gerekmektedir. Bu halde işlemde bulunan kurucular üçüncü kişiye karşı müteselsilen sorumludurlar. Bu sorumluluktan ancak kuruluştan sonra şirketin üçüncü kişinin de muvafakatı ile, taahhüdü borcun saklı hükümlerince yüklenmesi halinde kurtulabilirler; ikinci halde ise, kurucular işlemleri yaparken ileride kurulacak şirked adına yaptıklarını açıkça bildirmişlerdir. Bu halde şirket tescilden itibaren üç ay içinde yapılan işlemleri üstlendiğini üçüncü kişiye bildirdiği takdirde işlem şirket ile üçüncü kişiyi bağlar (Oğuz İMREGÜN, Anonim Ortaklıklar, 1989, s. 95-97; Tuğrul ANSAY, Anonim Şirketler Hukuku, 1982, s. 82-84).
Olayımızda kurucu ortak olan davalı kira sözleşmesini, görünüşü itibariyle kendi adına düzenlemiştir. Sözleşmenin hiç bir yerinde şirketin adı geçmemektedir. Sadece kefil imzası altında şirket kaşesi mevcuttur. Bir de özel şartların 4. maddesi vardır. Ancak burada şirketin adı geçmemektedir. Diğer bir deyimle kira sözleşmesinde, sözleşmenin kurulacak şirket için yapıldığı açıkça bildirilmiş değildir (TTK 301/2). Bu duruma göre olayda, olsa olsa ve iddiaya göre kurucu adına ve fakat şirket hesabına bir sözleşme yapılmış olması hali vardır. Bu hal şirkete kira sözleşmesinin kendisi hesabına yapıldığını iddia ederek mecurun teslimini istemek hakkını verir mi? Ve TTK 301/2. maddesi buna yeterli midir? TTK 301/2. maddesinin şirkete bu hakkı vermeye yeterli olduğu söylenemez. Borçlar Kanununun temsile ilişkin 32 ve devamı maddeleri veya vekaletsiz tasarrufa ilişkin 410 ve devamı maddeleri hükümlerinin de olaya uygulanabileceği kabul edilecek olsa dahi şirkete böyle bir imkan tanıdığı şüphelidir. Davalının bur9adaki durumunu BK 32. maddedeki vasıtalı (yetkisiz) temsil hükmüne girebilir (Ansay, age, s. 84). Vasıtalı temsilde ise, hak ve mallar temsilci üzerinde olduğund8an, temsilcinin elde ettiği bu hak ve malların ayrı bir işlemle temsil olunana devretmesi gerekir (Kenan TUNÇOMAĞ, Türk Borçlar Hukuku, cilt 1, genel hükümler, 1976, sh. 404 - S. Sulhi TEKİNAY, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler cilt 1, 1985, sh. 221).
Davalı, yetkisiz temsilci durumunda bulunduğuna göre, 3. kişiyle yaptığı işlem tamamlanmış ve müstakil bir hak sahibi olmuş ise, (bir taşınmazın mülkiyetinin yetkisiz temsilciye geçmiş olması hali gibi) belki davacı şirketin (temsil olunanın) temsilciye karşı temsil hükümlerine dayanarak hakkın kendisine, devrini dava yoluyla istemesi mümkün görülebilir (Tekinay, age s. 221 ve dip not 1.), ancak yetkisiz temsilcinin üçüncü kişiyle yaptığı iki taraflı bir sözleşmeden (olayımızda kira sözleşmesi) doğan hak ve borçların temsil edilen şirkete ait olduğu yolundaki bir davanın üçüncü kişi de birlikte hasın gösterilmeden, yürütülmesi mümkün değildir. Hele olaydaki gibi kira sözleşmesinin özel şartlar bölümünün 4. maddesindeki (... kuracağı şirkete devrin dahi mal sahibinin yazılı muvafakatının alınması gerektiği) şeklindeki şart karşısında sadece davalıya karşı açılan dava ile üçüncü kişinin hakkını da etkileyerek bir şekilde mecurun davacı şirkete teslimine ilişkin hüküm kurulması mümkün değildir.
B- TTK 335. maddesine gelince, davalı her ne kadar şirketin kuruluş sırasında mecuru kiralamış ise de (1.6.1987), şirketin tescili ile tüzel kişilik kazanmasından (15.6.1987) sonra yöneticilik sıfatını kazanmış ve diskoyu bilfiil bu tarihten sonra açmıştır. Binnetice TTK 335. maddesindeki "şirketin konusuna giren ticari muamele nevinden bir muameleyi kendi hesabına..." yapar duruma girmiştir. Filhakika şirket henüz bir disko açmamış ise de, açmasına vakit kalmadan davalı, şirket konusuna giren bu işi kendi nam ve hesabına yapmaya başlamıştır. Öğretide bu madde hükmünün dar yorumlanması gerektiği ve "şirket konusuna giren" tabirinden "şirketin fiilen uğraştığı işlerin" anlaşılması gerektiği ileri sürüldüğü gibi (Çamoğlu-Poroj- Tekinalp, Ortaklıklar ve Kooperatifler Hukuku, 1988, s. 270; Turgut Kalpsüz, Anonim Şirketlerde İdare Meclisi Üyelerinin Şirketle Rekabet Teşkil Eden Davranışları - Prof. Oğuzoğlu'na armağan, 1972, s. 371; Yaşar Karayalçın, Ticaret Hukuku, cilt 2, Şirketler Hukuku, 1973, s. 263) münakaşası tam yapılmamış olmakla birlikte aksi görüş de mevcuttur, (İmregün, age s. 233; Ansay, age s. 135, 137; Hayri Domaniç, Anonim Şirketler Hukuku ve Uygulaması, cilt 2, 1988, s. 627). Eski Ticaret Kanununun kollektif şirketlere ilişkin 168. maddesinde "bir şerikin... şirketin icra eylediği ticari muamele nevinden bir muameleyi yapamayacağı..." Anonim şirketlere ilişkin 324. maddesinde yine "... şirketin icra eylediği..." ifadeleri mevcut iken yeni Ticaret Kanunu düzenlenirken kollektif şirketlerde rekabet yasağına ilişkin 172. maddede (bir ortağın azalarından bulunduğu şirketin yaptığı ticari işler nevinden birini... yapamayacağı..." hükmü yer alırken komandit şirketlere ilişkin 250. maddede "Kollektif ortakların şirket mevzuunu teşkil eden muamelelerin aynını yapamayacaklarına dair olan 172. maddesi hükmünden..." bahsedilmektedir. İki hüküm arasında bir tutarsızlığın mevcudiyeti açıktır. Çünkü 172. maddede (şirket mevzuuna giren işlerden) değil (şirketin yaptığı işlerden) söz edilmektedir. Burada kanun koyucunun 250. maddedeki ifadesiyle 172. maddedeki hükmü genişlettiği (sadece yapılan işleri) değil, (şirket konusuna giren her muameleyi) yasakladığı anlamı çıkarılabilir mi? Yoksa kanun koyucunun özensiz davranışının sonucu mudur bu? Ancak anonim şirketlere gelince, TTK 335. maddede "şirket konusuna giren" ticari muamelelerin haksız rekabeti oluşturacağı belirtilmiş, fakat limited şirketlere ilişkin 547. maddede bu kez "şirketin uğraştığı ticaret dalında" ifadesi kullanılmıştır. Bu farklı ifadeler karşısında kanun koyucunun asıl amacının araştırılması gerekir. Mehaz kanun diyebileceğimiz İsviçre Borçlar Yasasının kollektif şirket ortaklarına rekabeti yasaklayan 561. maddesi ile limited şirketlerde idarece şerike rekabeti yasaklayan 818. maddesinde "şirketin bilfiil çalıştığı-uğraştığı-iştigal ettiği ticaret dalında" rekabet yasağı getirildiği açıklanmaktadır. Anonim şirketlerde yöneticilerin rekabet yasağı hakkında bir hüküm bulunmamaktadır. Hatta limited şirketin idareci ortağı için varit olan rekabet yasağının anonim şirket yöneticisi için farklı görülmeyeceği ileri sürülmektedir (F.'de Steiger, Le Droit des secietes anonymes en Suisse, 1973, sh. 249). Anonim şirket yöneticisinin kendisini şirket işlerine hasretmesi ve şirketin menfaatine ihtimam göstermesi gerekmekle birlikte sadakat ilkesi yöneticinin şirket zararına haksız zenginleşmesine mani olmak9ta ise de bu ilkenin onun kendi adına şiler yapmasına da engel teşkil etmediği kabul edilmektedir. (Steiger, age sh. 250). Diğer yandan, "ileride şirkete kar sağlayacağı muhakkak olan bir işi, sırf konu maddesini dar tuttutları için yapamayacak duruma düşmekten veya sık sık esas mukaveleyi değiştirmek mecburiyetinde kalmaktan korkan ortaklar şirketin, yalnız kuruluşunu takiben hakikaten yapacağı işi değil ileride yapması melhuz ve muhtemel bütün işleri şirket konusuna ithal etmektedirler. Bunun sonucunda şirketin gerçekten icra ettiği şiler, daha doğrusu iştigal ettiği konularla esas mukavelesinde yazılı konular arasında büyük bir fark ortaya çıkmaktadır." (Kalpsüz, age, s. 371) gerçeği karşısında haksız rekabeti dar yorumlamak ve iştigal konusu veya iştigal konusu ile ona çok yakın konularla sınırlamanın daha uygun olacağı sonucuna varmak gerekmektedir.
Binnetice davacı şirketin bilfiil meşgul olmadığı gerekçesiyle TTK 335. maddesinde öngörülen haksız rekabetin mevcut bulunmadığı şeklindeki görüşle mahkeme doğru sonuca varmıştır. Diğer taraftan mahkeme TTK 335 maddesine dayalı haksız rekabet davasını reddetmiş, davacı taraf da bu yönden kararı temyiz etmemiş olmakla bu husus kesinleşmiştir.
Kaldı ki bir an için şirket konusuna giren bir ticari muamele yapmak suretiyle davalının davacı şirkete karşı haksız rekabette bulunduğu kabul edilecek olsa dahi, yukarıda 3/A bendinde sözü edildiği üzere, üçüncü kişi dava edilmeden bu üçüncü kişinin haklarını etkileyecek bir karar alınması da mümkün değildir. Nitekim Ansay, "şirketin yapılan muameleyi kendi namına yapılmış addetme" hükmünü, kendi hesabına yapıldığını addedesbilir, şeklinde anlamak lazım geldiğini bununla da şirketin yapılan muamelelerden doğan iktisadi menfaatleri talep edebileceğini, yönetici ile üçüncü şahıs arasındaki münasebetin devam edeceğini aksi takdirde bunun bir nev'i borcun ve alacağın nakli olacağını, oysa akdin karşı tarafını borcun naklini kabule hukuken icbarın mümkün olmadığını bildirmektedir (Ansay, age, s. 136).
4- Davalı yönetici, diskonun kiralanması ve açılabilmesi için bir takım masraflar yapmıştır. Bu masraflar hesap edilip tutarının davalı tarafa ödenmesine karar verilmeden, mecurun davacı şirkete teslimine karar verilmesi de, kabul şekli itibariyle, ayrı bir bozma nedenidir. (BK 413).
5- Davalının zamanaşımı def hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması da bozma nedeni yapılmalıdır.
Yukarıda geniş bir şekilde açıklanan hususlar ve özellikle TTK 56 ve devamı maddelerinde düzenlenen haksız rekabetin işbu davada söz konusu edilemeyeceği, ayrıca mahkemenin davalının kiraladığı mecurun davacıya teslimine asal dayanağı gösterilmeden karar vermiş olması ve üçüncü şahsın (mal sahiplerinin) hak ve menfaatleri hiç nazara alınmadan hüküm kurmuş bulunması nedenleri ile mahkeme kararının bozulması gerektiği kanaatiyle çoğunluğu onama kararına karşıyım.
Full & Egal Universal Law Academy