(2004 S. K. m. 67) (1086 S. K. m. 74, 75, 179)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nce verilen 12.10.1988 tarih ve 14-485 sayılı hükmün temyizen tetkiki davalılar tarafından istenilmekle gereği düşünüldü:
Karar: Davacı banka vekili, müvekkili bankanın taraflar arasında imzalanan "Senet Karşılığı Avans ve Cari Hesabı Mukaveleleri" gereğince davalılardan S.G.'ye kredi kullandırdığını, diğer davalının da kullandırılan kredinin (2.000.000) liralık bölümünün müteselsil kefili olduğunu, hesabın kat'ına ve ihtara rağmen borcun ödenmediğini ve davalıların girişilen (5.012.904.35) liralık ilamsız takibe itiraz ettiklerini ileri sürerek, davalılardan N.'nin sorumluluğu takip tarihi itibariyle (2.000.000) lira ile sınırlı kalmak üzere, davalıların takibe yaptığı haksız itirazın iptaline, alacağın takip tarihi olan 26.12.1986 tarihinden itibaren % 63,8 faiz, % 3 banka muamele vergisi ve % 15 icra inkar tazminatı ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili, borcun ödendiğini ileri sürerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia ve savunmaya, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacı banka alacağının takip tarihi itibariyle (4.905.691) lira olduğu, davalılardan N.'nin bu borcun (2.000.00) lirası ile sorumlu olduğu sonucuna varılarak ve davanın itirazın iptali ve alacak davası olduğu belirtilerek N.'nin sorumluluğu (2.000.000) lira ile sınırlı kalmak üzere (4.905.691) liranın takip tarihi olan 26.12.1986 tarihinden itibaren % 63.8 faiz (temerrüt faizi), % 3 BMV ve (735.750) lira inkar tazminatı ile birlikte davalılardan tahsiline (N.'nin inkar tazminatı sorumluluğu limiti ile sınırlı kalmak üzere) karar verilmiştir.
Kararı, davalılar temyiz etmiştir.
1- 18 Şubat 1965 tarih ve 538 sayılı kanunla değiştirilen İİK.nun 67. maddesine göre açılan itirazın iptali davası, açılış şekil ve süresi ile doğurduğu sonuçlar bakımından tahsil davasından farklıdır.
İİK.nun 67. maddesine göre itirazın iptali davası açılabilmesi için:
1- İlamsız bir takip yapılmış olması,
2- Borçlunun bu takibe itiraz etmiş olması,
3- Alacaklının, itirazın kaldırılması için, İcra Tetkik Merciine başvurmamış olmasına,
4- Ve bu davanın davacısının itirazın alacaklıya tebliğinden itibaren bir yıl içinde mahkemeye başvurmuş olması lazımdır.
Oysa, tahsil davası açılabilmesi için bu koşulların hiçbirine gerek yoktur. Bu bir yıl içinde de tahsil davası açılabileceği gibi bu bir yıldan sonra da ve zamanaşımı süresi içinde (hatta zamanaşımı geçtikten sonra dahi) her zaman tahsil davası açılabilir. Bu bir yıl geçtikten sonra ise itirazın iptali davası açılamaz. (İİK.nun Md. 67. son).
Bu bir yılın geçip geçmediğini yargıç re'sen araştıracak ve bu süreden sonra açılmış itirazın iptali davası, süre geçmemiş olması nedeniyle reddedilecektir. Süre geçtikten sonra açılmış itirazın iptali davasının HUMK.nun 74. maddesine aykırı olarak tahsil davası olarak kabul ve rüyeti mümkün değildir.
Sonuçları bakımından da her iki dava türü ayrılmaktadır. Şöyle ki:
A) İtirazın iptali davalarında yargıç itirazın iptali ile yetinecek (talep varsa tazminata da hükmedecek alacağın ve dolayısıyla faizin tahsiline karar vermeyecektir). Tahsil davasında ise tahsile ilişkin hüküm kurulacaktır.
B) İtirazın iptali davasında yargıç talep varsa, İİK.nun 67/2 maddesi hükmü gereğince alacaklı yararına % 15 den aşağı olmamak üzere tazminata hükmedecek iken alacağın tahsili davasında böyle bir tazminata hükmetmek sözkonusu değildir.
C) İtirazın iptali davasında, yaptığı takipte alacaklının haksız ve kötüniyetli olduğu anlaşıldıktan sonra, davalının talebi halinde, alacaklı (davacı) da % 15 den aşağı olmamak üzere bir tazminata mahkum edilebilirken, tahsil davalarında davacının böyle bir tazminata mahkum edilmesi mümkün değildir.
D) Nihayet itirazın iptaline karar alan alacaklı bu ilamı icra memurluğuna ibrazı ile borçlunun itirazı ile durmuş olan ilamsız icra takibine devam edecektir. Tahsil davasında ise davacı aldığı tahsil kararı üzerine ilamların icrası yoluyla takip yapacaktır.
Özetlemek gerekirse, itirazın iptali davasında mahkeme sadece itirazın iptaline ve istek varsa, tazminatın tahsiline karar verecek, tahsil davasında ise alacağın ve istek varsa faizinin tahsiline karar verecek, tahsil talebi ile inkar tazminatı istemi de varsa bu tazminat istemini reddedecektir. Çünkü tazminat sadece itirazın iptali davalarında öngörülmüştür.
Açıklanan bu açılış koşulları ve doğurdukları sonuçlar arasındaki farklar nedeniyle itirazın iptali ve inkar tazminatı talebi ile tahsil isteminin bir arada dava edilmesi mümkün değildir.
O halde hem itirazın iptali ve inkar tazminatı, hem de alacağın faizli veya faizsiz talebini içeren davalarda yargıç, neye karar vereceğini saptayabilmek için HUMK.nun 179/3. ve 75/2. maddeleri hükümleri gereğince, ilk önce davacıya istek sonucu açıklattırılmalı, bu istek sonucuna göre davanın koşulları haiz olup olmadığı araştırılmalı ve davacının itirazın iptali ve tahsil davasını tercih etmesine göre davayı sonuca bağlamalıdır.
Bozma şekline göre davalıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,
Sonuç: Yukarıda 1 nolu bendde açıklanan nedenlerle hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, (2) nolu bendde açıklanan nedenlerle davalıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 11.6.1990 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy