(1086 S. K. m. 91)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı, (İstanbul Asliye Üçüncü Ticaret Mahkemesi)nce verilen 22.11.1989 tarih ve 931-1137 sayılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekilinin, 22.12.1986 tarihli dava dilekçesi ile açtığı menfi tespit davası sonucu, mahkemece 22.11.1989 günkü kararla davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş, davacı vekili kararı 2.5.1990 tarihli dilekçe ile temyiz etmiş ise de, 7.8.1990 tarihli dilekçesinde vekaletnamedeki yetkiye dayanarak davadan ve temyizden feragat ettiğini bildirmiştir.
Davacı, 7.8.1990 tarihli dilekçe ile davadan da feragat ettiğini bildirdiğine göre, mahkemece feragat nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru görülmeyip bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Yukarıda yazılı nedenlerle hükmün BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 19.11.1990 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Kural olarak; birkaç istisna dışında, her davadan feragat edilebilir (Prof. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt: 3, 1982, sh: 2609). Fakat, davadan feragat ancak hüküm kesinleşinceye kadar mümkündür (Baki Kuru, age., sh 2565, 2570; Prof. Sabri Şakir Ansay, Hukuk Yargılama Usulleri, 1950, sh: 154). Binnetice feragatın olanak dahilinde olması için, ortada derdest bir davanın bulunması gerekir.
HUMK.nun 409. maddesi hükmü gereğince mahkemece davanın açılmamış sayılmasına ilişkin karar verilmesinden sonra davadan feragat mümkün müdür?
Bilindiği üzere, HUMK.nun 409. maddesi gereğince işlemden kaldırıldıktan sonra belli bir süre içinde yenilenmeyen veya birkaç kez takipsiz bırakılan davalar hakkında mahkeme re'sen davanın açılmamış sayılmasına karar vermekle mükelleftir (HUMK. 409/5), artık dava harç vermek suretiyle de yenilenemez. Çünkü, dava kanundan doğan bir nedenle açılmamış sayılmaktadır. Mahkemece, şartları doğmuş olmasına rağmen davanın açılmamış sayılması hakkında bir karar verilmemiş olması dahi davacıya davayı yenileme olanağı vermez. O kadarki, süresinden veya yasanın kabul ettiği sayıdan sonra verilmiş bir yenileme dilekçesini kabul eden mahkemece esas hakkında karar verilmiş olması halinde, temyiz üzerine, Yargıtay'ca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiğinden bahisle hüküm bozulmalıdır ve bozulmaktadır (Baki Kuru, age., sh: 2955, 2956; S.Ş. Ansay, sh: 279).
Mahkemenin, davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararı henüz kesinleşmemiş olsa bile, derdestlik durumu gene son bulur (Baki Kuru, age., sh: 2960). Mahkemenin davayı tekrar ele alabilmesi (davanın derdest hale gelebilmesi) ancak ve sadece temyiz halinde Yargıtay'ca davanın açılmamış sayılması kararının bozulması ile mümkündür. Her ne kadar esasa ilişkin bir hüküm verilmesi halinde gerek temyiz, gerekse karar düzeltme safhasında davadan feragat mümkün ise de bu imkan karar kesinleşinceye kadar davanın derdest sayılması sonucudur. Oysa, mahkemenin davanın açılmamış sayılması kararı ile birlikte derdestlik ortadan kalkmakla ve ortada bir dava kalmadığından bundan feragat da mümkün bulunmamaktadır.
Olayda; davacı, davanın açılmamış sayılmasına karar verildikten ve bu kararı temyiz ettikten ve dosya Yargıtay'a geldikten sonra verdiği dilekçe ile hem de temyizden feragat ettiğini bildirmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle bu safhada artık davadan feragat mümkün bulunmamasına, feragatın ancak temyiz sebebiyle kararın bozulması üzerine imkan dahiline gireceğine, ancak davacının temyiz isteminden de vazgeçmiş olmasına göre hükmün bozulmasının da olanaksız olması karşısında, olayda ancak temyizden vazgeçme nedeni ile temyiz dilekçesinin reddine karar verilebilirdi.
Sonuç: Belirttiğimiz bu nedenlerle temyiz dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekirken, çoğunlukça feragat nedeniyle davanın reddine karar verilmek üzere hükmün bozulması yolunda verilen karşıyım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy