(1086 S. K. m. 95)
Dava: Hasımsız olarak açılan davadan dolayı, (Bursa Asliye Ticaret Mahkemesi)nce verilen 5.10.1989 tarih ve 158-675 sayılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Konkordato mühleti istemi Tetkik Merciinde benimsenen davacının dosyası tastik için mahkemeye gelmiştir.
Mahkemece; iddia, komiser raporu, yaptırılan bilirkişi incelemesine nazaran davacının aktifinin alacaklıların alacaklarının % 50'sini karşılamadığından konkordato şartlarının oluşmadığı ve davacının davasından feragat ettiği gerekçesiyle konkordato isteminin reddine ve İİK.nun 257. maddesi uyarınca davacının taşınır, taşınmaz ve üçüncü kişilerdeki alacaklarına (Birinci alacaklılar ayrı olmak üzere) ihtiyati haciz konulmasına karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Feragat, kati bir hükmün hukuki sonuçlarını doğurur (HUMK. 95/1). Davacı, konkordato istemi hakkında işin esası hakkında bir karar verilmeden önce feragat etmesine göre, davanın feragat nedeniyle reddi gerekir. Nitekim, mahkemece bu husus göz önüne alınmış ve bu yolda karar verilmiş bulunmaktadır. Fakat, mahkemece ayrıca işin esasına girilmiş ve bu husus değerlendirilerek işin esası hakkında da karar tesis edilmiştir. Davacı, konkordato isteminden feragat ettiğine göre, işin esası hakkında bir karara yer verilmeksizin sadece davanın feragat nedeniyle reddi gerektiğinin gözden uzak tutulması doğru görülmemiştir.
Öte yandan, İİK.nun 301/2. maddesine göre konkordatonun onanmasını reddeden mahkeme teminat aranmaksızın borçlunun bütün kabili haciz mallarının ihtiyaten haczine karar verir. Bu kural için esası hakkında verilecek kararla ilgili olduğundan, borçlunun feragati nedeniyle konkordatonun reddi halinde borçlunun malları için haciz kararı verilemez. Mahkemece, bu hususun dahi göz önüne alınmaması doğru değildir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle yerel mahkeme kararının BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 24.12.1990 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Kural olarak; birkaç istisna hariç, her davadan feragat mümkündür (Prof Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt: III, 1982, sh: 2609). Bu itibarla konkordato isteminden de feragat mümkündür. Ancak, HUMK.nun 95. maddesi gereğince, feragat kat'i bu hükmün hukuki sonuçlarını meydana getirir. Binnetice, bir davanın esastan reddi bazı hukuki sonuçlar doğuracak ise, aynı davanın feragat nedeniyle reddinin de aynı sonuçları doğuracağının kabulü gerekir (HUMK. 95/1). Çünkü, feragat nedeniyle red, esastan reddin sonuçlarını doğurmaktadır. Bu itibarla, esastan red ile feragat nedeniyle reddin sonuçları bakımından bir ayrım yapmanın hukuki nedenini bulmak zordur.
Kaldı ki, kendisine konkordato mühleti verilmiş, mühletin kabulü sonuçlarından (İİK. 289) yararlanmış olan borçlu konkordatonun reddi sonuçlarına da katlanmalıdır. Aksinin kabulü halinde konkordatonun İİK.nun 298. maddesi gereğince reddedileceğini anlayan her borçlu feragatla konkordatonun reddi sonuçlarını (İİK. 701) ortadan kaldırma imkanına kavuşur ki bu hem usul hukukuna aykırı, hem de alacaklıların konkordatonun reddi sonucundan doğan haklarının ihlali sonucunu doğurur ki bu da kabul edilebilecek bir netice değildir.
Diğer yandan, konkordato mühletinin kaldırılmasının dahi bazı hukuki sonuçları varken (İİK. 285/3, 301, 1), feragat nedeniyle de olsa konkordato isteminin reddinde bu sonuçlardan dahi borçluyu kurtaracak bir hal tarzına varmak hukuken mümkün görülemez.
Öte yandan, konkordato isteyen bir borçlunun istemin reddinin sonuçlarını ve bu sonuçların meydana geleceğini bilerek bu yola başvurduğu göz önüne alınacak olursa, feragatin bu sonuçları ortadan kaldıramayacağının, bu sebeple de kabulü gerekir.
Olayın özelliği itibariyle de, konkordato komiserinin müsbet raporundan sonra mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu konkordato isteyenin mal varlığının ancak borçlarının % 34,2'sinin karşıladığı ve bu nedenle istemin zaten esastan reddedileceğini (İİK. 285/4) anlıyan istek sahibinin bu bilirkişi raporundan sonra isteminden feragat ederek reddin sonuçlarından kurtulmaya çalışması ve buna imkan tanınması hukuken terviç edilemez.
Çoğunluğun bu görüşü İİK.nun 301/1. maddesinin uygulanamaması sonucunu da doğurur ki buna iştirak da mümkün değildir.
Sonuç: Açıklanan bu nedenlerle mahkemenin feragat nedeniyle de olsa konkordato isteminin reddi üzerine İİK.nun 301/2. maddesi gereğince borçlu mallarının ihtiyaten haczine karar vermesi usul ve yasaya uygun olup, aksine görüşle hükmün bozulmasına karar veren çoğunluğa katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy