(6762 S. K. m. 3) (1086 S. K. m. 438)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Erzurum 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce görülerek verilen 7.3.2000 tarih ve 1998/603-176 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi asıl ve birleşen davada davacı vekili ile birleşen davada davalı İsmail vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi Salih Çelik tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Karar: Davacı vekili asıl davada, davalı Hüseyin'in birleşen davada davalı İsmail'in müteahhitliğini yaptığı inşaat için yapılan kanalizasyon çalışmaları sırasında müvekkiline ait yer altı kablolarının kepçe ile koparılmak suretiyle hasara uğratıldığını ileri sürerek 246.167.429 liranın her iki davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Asıl davada davalı Hüseyin vekili, müvekkilinin işin müteahhidi olmadığını savunarak davanın husumet nedeniyle reddini istemiştir.
Birleşen davada davalı İsmail duruşmada kusurun davacıdan olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; asıl davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş, temyizi üzerine Dairemizin 26.10.1998 tarih 5633-7035 sayılı ilamı ile davalı Hüseyin'in, İsmail'in oğlu olduğu ve hasar meydana geldiği sırada fiilen işin başında bulunduğu iddiasının araştırılması gerektiği belirtilerek kararın bozulması üzerine bozmaya uyulduktan sonra iddia, savunma, toplanan kanıtlar doğrultusunda davalı Hüseyin'in inşaatın başında fiilen bulunduğu ve işleri takip ettiği hususunun kanıtlanamadığı, davalı İsmail'in müteahhitliği altında yapılan inşaat çalışmaları sırasında hasarın meydana geldiği, İsmail'in kazıyı başlatmadan önce yeraltında tesis veya kablo olup olmadığını araştırmadığından %100 kusurlu olduğu, teknik şartnamede belirtilen levhaları koymadığından bahisle davacıya %30 kusur veren bilirkişi raporuna itibar edilmediği, zira şartnamedeki hükmü, levhaların davacı hatlarının ilk yapımı sırasında konulmasına ilişkin bir hüküm olarak anlamak gerektiği belirtilerek, asıl davanın husumetten reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.
Kararı, asıl ve birleşen davada davacı vekili ile birleşen davada davalı İsmail temyiz etmiştir.
1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre birleşen davada davalı İsmail'in tüm, asıl ve birleşen davada davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2 - Haksız eylem, davalı İsmail'in müteahhitliğini yaptığı inşaat için yapılan kazı çalışmaları sırasında ika edilmiş olup, davalının tacir olmasına, TTK.nun 3. maddesi uyarınca tacirin her türlü eyleminin ticari iş niteliği taşımasına, bu durumda istem gibi reeskont oranında temerrüt faizine hükmedilmek gerekirken, hiçbir gerekçe ve tartışma ortaya konmadan yasal faize hükmedilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle davacı şirket yararına bozulması gerekmiş ise de, yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, HUMK.nun 438/7. maddesi uyarınca hükmün aşağıdaki şekilde düzeltilerek onanması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle birleşen davada davalı İsmail'in tüm, asıl ve birleşen davada davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile kararın hüküm bölümünün 2 nolu bendinde yer alan yasal faizi ile birlikte olay tarihi olan 12.6.1997 tarihinden itibaren sözcüklerinin çıkarılarak yerine 12.6.1997 olay tarihinden itibaren 1.2.2000 tarihine kadar reeskont oranında faizin, bu tarihten tahsil tarihine kadar 3095 sayılı Yasa'nın 2/3. maddesini değiştiren 4489 sayılı yasa hükmünde yazılı oranda faizin ibarelerinin yazılmasına, hükmün düzeltilmiş bu hali ile ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 8.060.715 lira temyiz ilam harcının temyiz eden davalı İsmail'den alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 28.09.2000 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy