(2004 S. K. m. 67) (6762 S. K. m. 23, 24) (818 S. K. m. 101)
Dava: Taraflar arasında görülen davada Bakırköy 3. Sulh Hukuk Mahkemesi'nce verilen 24.02.2004 tarih ve 2003/87 - 2004/98 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S. Çelik tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkilinin gerçekleştirdiği ve faturaya dayalı yurtdışı hava yolu ile taşımaya ilişkin alacağını alamaması üzerine başlattıkları takibin, davalı-taşıtanın itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek, itirazın iptalini ve %40 icra-inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı, davaya yanıt vermemiştir.
Mahkemece, dosya kapsamına ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, faturanın tebliğine ilişkin davacının kanıt sunamadığı, konşimentoda davalının imzasının da bulunmadığı gerekçesiyle, kanıtlanamayan davanın reddine, %40 icra-inkar tazminatının davacı taraftan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava, davacı taşıyanın gerçekleştirdiğini iddia ettiği taşımaya ilişkin faturaya dayalı alacağının faiziyle tahsili için başlattığı takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davalı taşıtan vekili takibe itirazında, hizmetin verildiğinin çekişmesiz olduğunu, ancak faturanın ulaşmadığını, temerrüt faizi istenemeyeceğini bildirmiş ise de, borca ve fer'ilerine itirazda bulunduklarını, dilekçenin sonuç bölümünde belirtmiş olup, bu itirazın kısmiliğin açıkça ve kesin olarak anlaşılamaması nedeniyle, İİK. nun 62/3 üncü maddesi hükmü uyarınca kısmi itiraz olmadığının kabulü gerekmiştir. Nitekim davada, toplam alacağa yönelik itirazın iptali biçiminde açılmıştır.
Davacının dayandığı fatura konusu hizmetin verildiği, faturanın davalıya tebliğ edilmediği, faturanın açık fatura olduğu, takipten önce borcun ödenmesi için davalıya ihtar gönderilmediği hususları çekişmesiz ve dosya kapsamı ile de sabittir.
Mahkemece, faturanın tebliğine ilişkin davacının kanıt sunamadığı ve taşıma belgesinde davalının imzasının bulunmadığı gerekçesiyle, davanın kanıtlanamadığı sonucuna varılmıştır. Oysa fatura içeriği taşıma hizmetinin verildiği çekişmesiz olup, bu hizmetin bedelinden davalı taşıtanın ilke olarak sorumlu tutulması gerektiği kuşkusuzdur. Davalı, sadece bedelin miktarına ve faizine itiraz etmiştir. Taraflar arasında çekişmesiz olan hukuki ilişkinin bağlandığı faturanın tebliği üzerine 8 gün içinde itiraz edilmemesi halinde, faturada yazılı bedel, TTK. nun 23 üncü maddesi hükmü uyarınca kesinleşir. Tebliğ edilmez ya da tebliğ edilip de itiraza uğrarsa, faturada yazılı bedel kesinleşmez ise de, davalının sorumluluğu ilke olarak devam eder ve o hizmetin sözleşmeye, şayet sözleşmede hüküm yok ise piyasa rayicine göre belirlenecek bedelini davalı ödemek durumundadır.
Somut olayda, taraflar arasında yazılı sözleşme bulunmadığı hükme esas bilirkişi raporunda bildirilmiş olup, bunun aksi de iddia edilmiş ve kanıtlanmış değildir. Bu itibarla, takip dayanağı faturada, taşınan yükün sayısı, ağırlığı ve mesafesi yazılı olup, bunun piyasa rayicinin uzman bilirkişi aracılığı ile belirlenmesi gerekir. Öte yandan, faturanın kesinleşmesi ile borcun ödenmesi istenebilir hale gelmekte ise de kesin vade yok ise borçlunun BK.nun 101/1 nci maddesi hükmü uyarınca ihtar ile ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekir. Nitekim somut olayda, taraflarca karalaştırılmış kesin bir vadenin (BK. m. 101/2) varlığı iddia edilmiş ve kanıtlanmış değildir. Bu itibarla, davalının, takip ile birlikte ilk kez temerrüde düşürüldüğünün kabulü ile işlemiş temerrüt faizinden sorumlu tutulmaması da gerekmektedir.
Bu durumda, mahkemece, davanın isteyebileceği asıl alacak miktarının, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde tespiti ile bunun, takip tarihinden itibaren temerrüt faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle, davanın tüm den reddi doğru olmamıştır.
Öte yandan, davalı davaya yanıt vermediği, dolayısıyla istemi dahi bulunmadığı ve de davacı taşıyanın var olduğunu düşündüğü ve faturaya bağladığı hakkının kullanımı ve alacağının tahsili için başlattığı takibin, esasen kötü niyetli bir takip olarak kabulü dahi mümkün bulunmadığı halde, İİK. nun 67/2 nci maddesi hükmünde yazılı olan koşulları oluşmayan kötü niyet tazminatına, davalı lehine hükmedilmesi kabul şekli bakımından da doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 27.06.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy