(6762 S. K. m. 24) (818 S. K. m. 19, 20, 161)
Dava: Taraflar arasında görülen davada Tokat Asliye 1. Hukuk Mahkemesi'nce verilen 27.04.2004 tarih ve 2003/370 - 2004/267 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Ş. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkillerinden ... Gıd. Tic. A.Ş'nin davalıdan olan 477.000.000.000. TL borcuna diğer müvekkili ile dava dışı C'nin müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imza attıklarını, ödemeye ilişkin protokol düzenlendiğini, diğer müvekkili ... A.Ş.'ne ait taşınmaz üzerine 500 Milyar TL ipotek tesis edildiğini, 15 Milyar ve 60 Milyar TL bedelli teminat mektupları verildiğini, borç ödendiğinde davalının ipoteğin fekkine ilişkin olarak 30.06.2003 tarihine kadar işlem yapmaması halinde cezai şart ödemesinin kararlaştırıldığını, borcun ödendiğini, çekilen ihtarların karşılıksız kaldığını ileri sürerek, 50 Bin USD karşılığı 71.250.000.000.-TL cezai şartın tahsiline, davalı lehine taşınmaz üzerinde tesis edilen ipoteğin fekkine karar verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, teminat mektuplarının iade edildiğini, müvekkili şirketin imzaya yetkili temsilcilerinin yurt dışında bulunması nedeniyle ipoteğin zamanında fek edilmediğini, durumun telefonla bildirildiğini, kötü niyetin bulunmadığını, nitekim gerekli işlemlerin tamamlanmasıyla ipoteğin de 12.08.2003 tarihinde fekkinin sağlandığını, davacı tarafın 1 aylık sürede hiçbir zararının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemişlerdir.
Mahkemece, iddia, savunmalar, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki protokole göre davacıların edimlerini tam olarak yerine getirdiği, davalının 30.06.2003 tarihinde taşınmaz üzerindeki ipoteği fek etmediği, teminat mektuplarını iade etmediği, cezai şartın muaccel hale geldiği, davacı tarafça ipoteğin fekkinin ve cezai şartın ödenmesinin ihtar edildiği, buna rağmen dava açıldıktan sonra ipoteğin fekkinin gerçekleştiği, bu talep bakımından davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle, ipoteğin kaldırılması istemine yönelik davada hüküm tesisine yer olmadığına, cezai şartın kısmen kabulüne, BK'nun 161/1 'inci maddesi uyarınca 1/4 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak 37.500 USD'nın 01.07.2003 tarihindeki TL karşılığı 53.437.500.000.-TL'nın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin yerinde görülmeyen ve aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Dava, ipoteğin fekki ve cezai şartın tahsili istemlerine ilişkindir. Somut olayda davacıların 03.07.2001 tarihli protokol uyarınca davalı taraftan borç aldığı, bu borcun ödeme şekli ve diğer fer'i edimlerinin belirlendiği, teminat amacıyla davacı ... Ar. A.Ş'ne ait taşınmaz üzerinde davalı lehine ipotek tesis edildiği, borcun kararlaştırılan şekilde ödendiği, davalının süresinde ipoteği kaldırmadığı hususları uyuşmazlık konusu değildir. Taraflar arasındaki çekişme, ipoteğin kaldırılıp kaldırılmayacağı ve kararlaştırılan cezai şarttan davalının sorumlu olup olmadığı noktalarındadır.
Dava açıldıktan sonra ipotek kaldırılmış olup bu talep bakımından dava konusuz kalmıştır. Borcun ödenmesine ve ihtara rağmen davalı tarafından ipoteğin kaldırılmadığı da sabittir. Davalı vekili, her ne kadar müvekkilinin yabancı sermayeli bir şirket olduğunu, işleme yetkili kişinin yurt dışında bulunduğunu savunmuş ise de tacir olan davalının basiretli iş adamı gibi hareket etmek zorunluluğu mevcuttur. Dolayısıyla davalı tarafın kararlaştırılan cezai şarttan sorumlu olduğu açıktır. Cezai şart, olumlu zararı temsil etmektedir. Hiçbir zarar olmasa dahi bu cezanın tazminin istenmesi mümkündür.
Gerek BK'nun da, gerekse TTK' nun da sözleşme serbestisi ilkesi benimsenmiştir. Tarafların, cezai şartı diledikleri şekilde tespit etmeleri mümkündür. TTK' nun 24'ncü maddesi, tacir sıfatı bulunan borçlunun taraflarca tayin edilen ücret ve cezanın fahiş olduğunu ileri sürerek indirim talep edemeyeceğini hükme bağlamıştır. Ancak, bu ceza tacirin ekonomik olarak yıkımına neden olacak bir miktarda ise bu halde cezai şart BK'nun 19 ve 20'nci maddeleri hükümleri gözetilerek ahlak ve adaba aykırılık nedeniyle indirime tabi tutulabilir. O halde, tarafların tacir oldukları, cezai şartın tahsili halinde davalının ekonomik açıdan yıkıma uğrayacağı yönünde bir savunma bulunmadığı dikkate alınmadan ve de hiçbir gerekçe gösterilmeden yazılı şekilde re'sen cezai şartın tenkisine karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm, davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz İtirazlarının kabulü ile kararın davacılar yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 2.164.12.-YTL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacılara iadesine, 19.12.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy