(1086 S. K. m. 283, 284, 286)
Taraflar arasında görülen davada A. Asliye 3. Ticaret Mahkemesince verilen 16.06.2005 tarih ve 2004/168-2005/335 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S. Çelik tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankanın bankamatik makinesinden para çekmek isterken kartın alıkonulduğunu, bundan sonra yatırım fonundaki ve kredili hesabındaki paraların bir kısmının havale edildiğinin anlaşıldığını, davalının ATM cihazını güvenli bir yerde bulundurmaması ve kamera koymaması gibi tedbirleri almaması nedeniyle basiretli bir tacir gibi davranmadığını, ileri sürerek şimdilik 1.000.000.000 TL. ıslah dilekçesi ile de 377.500.000 TL. daha faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının şifresini vermemesi halinde işlemlerin gerçekleşmesinin mümkün olmadığını, davacının iptal işlemini telefonla yaptırma olanağının bulunduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, dosya kapsamına ve ceza yargılamasında davacının alınan beyanlarına göre, kartın cihazda sıkıştığı ve davacının söylediği şifre ile 3 ncü kişilerin para çektiği, davacının işbu davada alınan bilirkişi raporuna göre %75 kusuru, davalının %25 kusurlu olduğu bildirilmiş ise de, bu tür olayların basın ve yayın organlarında sık sık duyurulduğu, ATM cihazlarında uyarı yazılarının bulunduğu 24 saat açık olan telefon ile kartın iptalinin istenebileceği, davacının tam kusurlu kabulü gerektiği sonucuna varılarak, davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Dava, bankamatik makinesince kartın alıkonulması ve 3. kişilerce para çekilmesinde davalının tam kusurlu olduğu iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece alınan bilirkişi raporunda davacının % 75, davalının % 25 oranında kusurlu olduğu sonucuna varılmıştır. Mahkemece, bu rapora itibar edilmemiş yazılı gerekçelerle davacı tam kusurlu bulunmuş ve dava reddedilmiştir. Oysa, HUMK'nun 286 ncı maddesinde belirtilen bilirkişinin rey ve mütalaasının hakimi bağlamayacağı hükmü, hakimin bilirkişi raporunu serbestçe takdir edeceği bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor (HUMK m. 283) alabileceği veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırabileceği (HUMK m. 284) şeklinde anlaşılmalıdır. Yoksa, hakimin teknik ve uzmanlık gerektirdiği için gerekli görüp, bir kez bilirkişiye gittikten sonra bundan dönerek uyuşmazlığın çözümünün hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki ve mesleki bilgi ile çözümlenebileceği kabul edilemez.
Bilirkişi raporunda, ikinci şifre uygulamasını yapmadığı için de davalının kusurlu bulunması doğru olmayıp, davalı vekilinin rapora itirazında da bildirdiği üzere, kart hamillerinin ikinci şifreyi de bankamatik cihazının etrafındaki kötü niyetli kişilere söylemeleri halinde bu tedbirin de sonuçsuz kalacağı açıktır. Bu kişilerin, kartın sıkışması için düzenek hazırlamaları halinde, bunun üzerine kart ile işlem yapılamamasını sağlayıcı teknik tedbiri almadığı için kusur izafe edilen bankanın vekili, aynı itirazında, teknolojik gelişmelerin geldiği aşama itibariyle henüz bu yönde teknik bir çözüm üretilemediğini ve bankacılık uygulamasında da bu yönde bir sistem bulunmadığını bildirmiştir.
Mahkemece, itirazın teknik bilgi ve uzmanlık isteyen bu yönü üzerinde durulması, bu konuda uzman başka bir bilirkişi ya da kurulundan denetime elverişli yeni bir rapor alınması, sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenle, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 18.12.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy