Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2005/5095 Esas 2006/8411 Karar

11. Hukuk Dairesi 2005/5095 E., 2006/8411 K. BİR ESERİ İZİNSİZ ÇOĞALTIP YAYMAK HAKSIZ EYLEMİN BASIN YOLUYLA MEYDANA GELMESİ HAKSIZ REKABET MARKA HAKKINA TECAVÜZ

6762 S. TÜRK TİCARET KANUNU [ Madde 58 ] 6762 S. TÜRK TİCARET KANUNU [ Madde 59 ]

"İçtihat Metni"

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nce verilen 28.12.2004 tarih ve 2002/651-2004/767 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi duruşmalı olarak taraflar vekilleri tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 27.06.2006 günde davacı avukatı Mehmet ile davalılardan D…

… Yayıncılık Holding A.Ş., H…

… Gazetecilik A.Ş. avukatı Barbaros ve Aydın ile 9 arkadaşı avukatı Erdem gelip, temyiz dilekçesinin de süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraflar avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin dünyaca tanınmış tıbbi araştırma ve yayınlara sahip bir vakıf olduğunu, orijinali İngilizce ve tek cilt halinde yayımlanmış "The Ultimate Illustrated Home Medical Reference / Family Health Book" , Türkçe'si "Evler İçin Resimli Tıbbi Başvuru Kitabı / Aile Sağlık Kitabı" adlı eserinin, davalılardan H…

… Holding A.Ş.'nce yayımlanan H…

… Gazetesi'nin promosyonu olarak üç ciltlik kitap halinde dağıtıldığını, ayrıca, kitap kapağında müvekkilinin Türkiye de tescilli "M…

… CLINIC" markasının da kullanıldığını, davalıların bu iş için müvekkilinden herhangi bir izin almadıklarını, bu şekilde 5856 sayılı FSEK'nun 66. ve 67. maddelerin de sayılan hakları ile marka haklarına tecavüz edildiği gibi, bu tecavüzlerinin TTK'nun 57/5. ve 57/10. maddeleri nedeniyle aynı zamanda haksız rekabet teşkil ettiğini ileri sürerek, davalıların, davacının telif haklarına, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabette bulunduklarının tespitine, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, FSEK'nun 68, 69 ve 70. maddeleri gereğince; lisans verilse idi verilecek ücret ve davalıların söz konusu ihlal nedeniyle elde etmesi muhtemel gelirin devri ve ayrıca haksız rekabet neticesi elde edilmesi muhtemel gelir miktarının devri esasına göre ayrı ayrı tespitine, bulunacak en yüksek miktar üzerinden tazminatın belirlenerek, şimdilik, 100.000 USD'nin , birleşen davada ise, 4.400.000 USD'nin haksız rekabet ve tecavüz tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasa gereğince dolar bazında ticari faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini ve hükmün ilanını talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, müvekkillerinden H…

… Gazetecilik ve Matbaacılık A.Ş. dışındaki davalılara husumet düşmeyeceğini, gerçek tirajın dava dilekçesinde belirtilen sayıda olmadığını, tazminat miktarının fahiş olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, asıl davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiş, Dairemizce, davalılar vekilinin davalı şirketlere ilişkin husumete yönelik temyiz itirazları reddedilerek, ceza zamanaşımı süresi gözetilmek suretiyle zamanaşımı def'inin değerlendirilmesine işaretle karar davacı yararına bozulmuştur. Mahkemece, bozmaya uyularak asıl ve bozmadan sonra birleşen davalar yönünden, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporlarına göre; davalılarca, davacıya ait eseri izinsiz işlemek ve davacı adına tescilli "M…

… CLINIC" markasını eser adı olarak kullanarak, çoğaltıp yaymak suretiyle, davacının 5846 sayılı FSEK'ten kaynaklanan telif haklarına, marka hakkına tecavüz edildiği gibi, eylemin TTK'nun 57. maddesi gereğince de haksız rekabet olduğunun tespitine, FSEK'nun 68. maddesi gereğince %50 fazlası ile 1.397.582.25 USD telif tazminatı, 556 sayılı KHK'nin 62/1-b bendi gereğince 919.572.75 USD ve TTK'nun 58. maddesi gereğince de 919.572.75 USD tazminat talep edilebileceği, bu miktarlara haksız eylem tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiği gerekçesiyle, asıl davada 100.000 USD'nin davalı şirketlerden, birleşen davada ise 3.236.727.75 USD'nin tüm davalılardan (3.136.727.75 USD'lık kısmından davalı şirketler sorumlu olmak üzere) 31.05.1995 tarihinden itibaren %7 döviz mevduat faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmişlerdir.

1-Dava dosyası içindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, davacı vekili tarafından verilen ve 31.03.2005 tarihinde temyiz defterine kaydedilen temyiz dilekçesinin, bu tarih itibariyle HUMK'nun 433/2. fıkrası ile tanınan 10 günlük katılma yolu ile temyiz süresi içinde bulunmasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bentler dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Ancak, mahkemece davalı eyleminin davacının 5846 sayılı FSEK'ten doğan mali haklarına ve marka hakkına tecavüz oluşturduğu ve haksız rekabette bulunduğunun tespitine , 5846 FSEK'nun 68/1. , Markaların Korunması Hakkındaki 556 sayılı KHK'nin 61. ve 66. , TTK'nun 57/5. ve 58. maddeleri uyarınca ayrı ayrı hesaplanan miktarların toplamı üzerinden tazminata hükmedilmiştir.

İlke olarak, aynı eylem sonucu bir kişinin birden fazla fikri ve sınai mülkiyet haklarına tecavüz edilmesi halinde, söz konusu tecavüzler esasen, BK'nun 41 ila 66. maddelerinde kaynağını bulan haksız fiil sorumluluğunun özel yasalarda düzenlenen halini oluşturduğundan; böyle bir durumda hak sahibi ihlal olunan her hakkı için ayrı ayrı talepte bulunabilir ise de, aynı eylemden dolayı ihlal olunan her hak için ayrı ayrı tazminata hükmedilemez. Başka bir deyişle, böyle bir durumda ihlal olunan haklar yarışır ancak talepler yığılmaz. Aksi halde, aynı zarardan dolayı haksız fiile ilişkin, zarar ve tazmin ilkelerine aykırı bir sonucun doğmasına yol açılmış olur. Bu nedenledir ki, hak sahibinin, belirlenecek tazminat miktarları üzerinde seçimlik hakkının olduğunu kabul etmek gerekir.

Nitekim, tazminat talebine ilişkin olarak; asıl ve birleşen dava dilekçelerindeki "sonuç ve talep" kısmında; "davacının, davalılardan talep ve tahsile hakkı olduğu tazminat miktarının 5846 sayılı FSEK'nun 68, 69, 70. maddeleri gereğince; lisans verilse idi talep edilecek ücret ve davalının söz konusu ihlal nedeniyle elde etmesi muhtemel gelirin devri suretiyle ve ayrıca haksız rekabet nedeniyle TTK'nun 58/2. maddesi gereğince haksız rekabet neticesi elde edilmesi muhtemel gelir miktarının devri esasına göre; ayrı ayrı tespitine ve bulunacak en yüksek miktar üzerinden tazminatın belirlenmesine" hükmedilmesi talep edilmiştir.

Bu bakımdan mahkemece, aynı eylem ile ihlal edilen her bir hak için ayrı ayrı belirlenen miktarların toplamı üzerinden tazminata hükmedilmesi doğru değildir.

Kaldı ki, dava dilekçesinin açıklama kısmında da, davacıya ait markanın eser adı olarak kullanılmasının tescilli marka hakkına tecavüz oluşturduğundan, TTK'nun 57/5. ve 58. maddeleri uyarınca haksız rekabet oluşturduğunun tespitine ve tazminata hükmedilmesi istenilmiştir. Bu açıklamadan da anlaşılacağı üzere, davacının, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkındaki KHK uyarınca bir tazminat talebi olmadığı halde; mahkemece, HUMK'nun 74. maddesine aykırı bir şekilde talep aşılarak, haksız eylem tarihinde yürürlükte dahi olmayan 556 sayılı KHK'nin 61. ve 66/2. fıkrası (c) bendi uyarınca ayrı bir tazminata hükmedilmesi de yerinde değildir.

Öte yandan, birleştirilen davanın davalıları olan gerçek kişilerden Aydın Doğan dışında kalan diğer davalı gerçek kişiler, davalı şirket tarafından yayımlanan Hürriyet Gazetesi'nin çalışanlarıdır. 5846 sayılı Yasa'nın 66/2. ve TTK'nun 59. ve 60. maddelerine göre çalışanların sorumlu tutulmaları için haksız eylemin bizzat adı geçen çalışanlar tarafından meydana getirildiğinin kanıtlanması gerekmektedir. Ayrıca, haksız eylem tarihinde yürürlükte olan 5680 sayılı Basın Kanunu'nun 16. ve 17. maddelerinde de haksız eylemin basın yoluyla meydan gelmesi halinde kimlerin sorumlu olacakları açıklanmıştır.

Bu durumda, dava konusu eserin, gazete satışlarının artırılması maksadıyla ve gazeteden ayrı olarak; Kasım 1994 - Ocak 1995 tarihleri arasındaki 90 gün sürede biriktirilen kuponlar karşılığı dağıtıldığı hususu da göz önüne alınmak suretiyle, söz konusu eylemden ne şekilde sorumlu oldukları belirlenmeden, eksik değerlendirme suretiyle anılan davalı gerçek kişilerin sorumluluğuna karar verilmesi de doğru görülmemiştir.

3-Mahkemenin, davacının mali hak sahibi olduğu ve tek ciltten oluşan "M…

… CLINIC FAMILY HEALTH BOOK" adlı eserinin, ticari maksatla ve izinsiz olarak Türkçe'ye tercüme edilip, "M…

… CLINIC" adı ile üç cilt halinde H…

…. gazetesi ekinde okuyuculara dağıtılması eyleminin davacının, FSEK'nun 21. maddesinde yazılı işlenme hakkına aykırılık oluşturduğundan, aynı Yasa'nın 68. maddesine göre tazmini gerektiğine dair görüşü isabetlidir. Ancak, tazminat tutarı belirlenirken haksız eylem tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı FSEK'nun 68/1. maddesine göre, eser, hak sahibinin izni olmaksızın tercüme edilmiş, diğer bir surette işlenmiş, radyo ile yayınlamış veya temsil edilmişse, hak sahibinin rızası alınsaydı talep edebileceği olağan bedelden en çok %50 fazlasının istenebileceği gözetilmek gerekirken, mahkemece, FSEK'nun 68. maddesine göre yapılan hesaplamada ise; 20.09.2004 tarihli bilirkişi görüşü de kısmen benimsenerek, haksız eylem nedeniyle uğranılan fiili zarar ve yoksun kalınan kazanç esasına göre tazminata hükmedilmiş olup, olağan telif ücretinin taraflar arasında sözleşme yapılması halinde istenebilecek bir bedel olduğu ve söz konusu ücretin belirlenmesinde fiili zarar ve yoksun kalınan kazancın dikkate alınması mümkün bulunmadığının gözden kaçırılmış olması doğru değildir.

Dava konusu eser, gazete alan tüm okuyuculara doğrudan ve ücretsiz olarak verilmeyip, Kasım 1994-Ocak 1995 tarihleri arasında her ay 30 kupon biriktiren okuyucuya birer cilt olmak üzere toplam üç cilt halinde dağıtılmıştır. Bu bakımdan, somut uyuşmazlıkta Dairemizin anılan 08.07.1999 tarih ve 1384/6565 sayılı kararının doğrudan uygulama yeri bulunmadığından; telif ücretinin hesaplanmasında , gerçek dağıtım miktarı olan 227.055 adet nüshanın kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Nitekim, 24.10.2003 tarihli İLESAM yazı cevabında da, eserin pazarlama yoluyla benzer miktarlarda satılabileceği bildirilmiştir.

Ancak, olağan telif ücretinin belirlenmesi için, yukarıdaki açıklamalarda yer alan hususların yanı sıra, dava konusu işlenme eserin haksız eylem tarihindeki birim satış değerinin de tespiti gerekmektedir. Mahkemece, bu hususta görüşü sorulan Yayıncılar Birliği tarafından, dava konusu eserin birim satış değerinin 27 USD olabileceği bildirilmiştir. İlgili meslek birliği olan İLESAM ise, söz konusu değerin 45 USD olabileceğini belirtmiştir. Davacı vekili tarafından, bu bedelin eserin ABD'ndeki satış fiyatı olan 44 USD olarak kabulü gerektiği öne sürülmüş, davalılar vekili ise, 22.11.2004 tarihli dilekçesinde bu değerin 27 USD olabileceğini belirtmiştir.

Mahkemece, birim satış değeri olarak 27 USD kabul edilmiş ise de, bu hususta yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.

Dava konusu eserin menşe ülke olan ABD'nde 44 USD birim fiyatla satıldığı hususunda bir uyuşmazlık yoktur. Ancak, farazi sözleşme esasına göre, aynı eserin Türkçe'ye tercüme edilip, kısa süre içerisinde 227.055 adet dağıtıldığı göz önüne alındığında, Türkiye'deki birim bedelinin ABD'nden daha düşük bir seviyede belirlenebileceği kabul edilmelidir. Bir başka deyişle, dava konusu eserin kısa bir süre içerisinde yüksek miktarda basılıp, dağıtılacak olması nedeniyle, ABD'deki orijinal eser fiyatından makul bir indirim yapılmasının doğal olacağı göz önüne alınarak söz konusu değer saptanmalıdır.

O halde, mahkemece, yukarıda belirtilen hususlar itibariyle, aralarında bir yayıncının da bulunduğu, telif hakları alanında uzman kişilerden oluşan yeni bir bilirkişi heyetinden görüş alınarak, davalılar vekilinin 22.11.2004 tarihli dilekçesiyle kabul ettiği miktar olan 27 USD'dan aşağı olmamak üzere eser birim fiyatının ve FSEK'nun 68. maddesine göre olağan telif ücretinin belirlenmesi, yine, aynı Yasa'nın 70/3. fıkrasına dayalı temin edilen karın devrine ilişkin davacı taleplerinin de ayrı ayrı değerlendirilmesi suretiyle hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi yerinde görülmediğinden, taraf vekillerinin bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın taraflar yararına bozulması gerekmiştir.

Bozma sebep ve şekline göre, davalılar vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) nolu bentte yazılı nedenlerle kararın davalılar yararına BOZULMASINA, (3) nolu bentte yazılı nedenlerle kararın taraflar yararına BOZULMASINA, bozma sebep ve şekline göre, davalılar vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, takdir edilen 450.00 YTL. duruşma vekillik ücretinin taraflardan alınarak yek diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edenlere iadesine, 14.07.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.



Full & Egal Universal Law Academy