(4054 S. K. m. 6, 57) (818 S. K. m. 60)
Dava: Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 29.12.2008 tarih ve 2006/684 - 2008/777 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davacılar vekili ile davalılardan Turkcell A.Ş. vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 08.03.2011 gününde davacılar vekili ile davalılardan Turkcell İletişim Hiz. A.Ş. vekilleri geldiler, davetiye tebliğine rağmen davalılardan Telsim Mobil Telekom Hiz. A.Ş. vekili duruşmaya gelmedi, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi Ahmet Susoy tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Karar: Davacılar vekili, davacılardan Telekom İtalia SpA'nın telekomünikasyon alanında faaliyet gösteren bağımsız bir teşebbüs olduğunu, Türkiye'de GSM operatörlüğü için yeni lisanslar verileceği hususundaki T.C. Ulaştırma Bakanlığının duyurusu üzerine Bakanlıkla temasa geçtiğini ve ilgili yasaların şart koştuğu imkanlar sağlandığı taktirde bu işe talip olduğunu, davacı ile T.C. Ulaştırma Bakanlığı ve Telekomünikasyon Kurumu arasındaki müzakereler sırasında davacıya ilgili yasaların gerektirdiği tüm imkanların sağlanacağı ve özellikle de hakim durumdaki GSM Operatörleri olan davalılarla davacının katılacağı teşebbüs birliği arasında eşitliğin sağlanabilmesi için gerekli bütün hizmetlerin sağlanıp eşitlik şartlarının oluşturulacağı hususunda kesin vaatlerde bulunulduğunu ve bu arada davalı operatörleri roaming hizmetlerinden yararlandırılacağı konusunda taahhütte bulunulduğunu, hatta bu arada davacıların Danıştay'dan bu konuda istişari bir kararda aldıklarını, Danıştay'ın bu doğrultuda roaming hizmetinin olmazsa olmaz bir şart olduğunu belirtir karar verdiğini, bu hususta Ulaştırma Bakanlığıyla mutabakata varıldığını, sonrasında davacıların teşebbüs birliği kurmaya karar vererek T.İş Bankası A.Ş. ile birlikte İş-Tim Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. ünvanlı teşebbüs birliği kurduklarını ve sonrasında davalılar ile temasa geçip hakim durumdaki davalılardan roaming hizmetlerinin alınabilmesi için müzakerelere girildiğini, Telekomünikasyon Kurumunun da bu hizmetin sağlanması için ödenmesi gereken bedellerin tarifesini yaptığını, teşebbüs birliğinin bu bedelleri kabul ettiği halde, davalıların hiçbir surette anlaşmaya yanaşmadıklarını belirterek davalıların bu tutumunun rekabet yasasındaki yasal mükellefiyetlerin ihlalini teşkil ettiği, davacı yanın eşit şartlarla piyasaya girmesinin engellendiğini, zorlaştırıldığını, yaptığı yatırımların heder olmasını yol açarak fahiş bir zarara uğradıklarını, bu nedenle rekabet hukukunu ihlal eden davalıların neden oldukları zararın tespiti ile fazlaya ilişkin talep hakları saklı kalmak kaydıyla 2.000.000.USD'nin davalılardan müteselsilen bu meblağa cari ıskonto faizi işletilerek tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. vekili, davacıların taraf sıfatlarının bulunmadığını, TIM İnternational N.V'nin bu davayı açmakta hukuki yararının da olmadığını, davada Borçlar Yasasının 60. maddesinde öngörülen haksız fiilden kaynaklanan zararın tazmini talep edilmiş olmakla, 1 yıllık zaman aşımı süresinin uygulanması gerektiğini, İŞ-TİM Telekomünikasyon isimli firmanın Telekomünikasyon kurumuna müracaat ederek müvekkili şirketi şikayet ettiği 01.03.2001 tarihinde haksız eylemden haberdar olması gerektiğini ve davanın zaman aşımına uğradığını, davacının zarar kaynağı olarak nitelendirdiği müvekkil şirketin eyleminin hukuka uygun olduğunu, talep edilen meblağın kabul edilmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı Telsim Mobil Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. vekili; teşebbüs birliğinin Telekom İtalia SpA ile T.İş Bankası A.Ş. arasında kurulduğunu, uğranıldığı iddia edilen zararın tazmini İŞ-TİM Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. bakımından talep edilebilecek iken TIM İnternational N.V.'nin taraf sıfatının ve hukuki yararının bulunmadığının, davanın haksız fiilden kaynaklandığını bu nedenle BK'nun 60. md gereği 1 yıllık zaman aşımı süresinin uygulanması gerektiğini, müvekkili şirketin İŞ-TİM tarafından Rekabet Kurumuna şikayet edildiğini ve kurum tarafından verilen 09.06.2003 tarihli kararın İŞ-TİM A.Ş'ye 03.06.2004 tarihinde tebliğ edildiğini, davanın ikame edildiği tarih itibarıyla 2 yılı aşkın bir sürenin geçmiş olmakla davanın zaman aşımına uğradığını beyan etmiş ve ayrıca davacının iddialarının haksız ve kötü niyetli olduğunu, gerçeği yansıtmadığını, roaming hizmetinin her hangi bir işletmeci için zorunlu olabilmesinin bu talebin makul ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan da mümkün olmasına bağlı bulunduğunu bu nedenle açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece iddia, savunma, dosyadaki kanıtlar ve kısmen itibar edilen bilirkişi raporuna göre, davalıların sözleşme tarafı olmadıkları bizzat alt yapılarından yararlandıracakları yönünde her hangi bir söz vermedikleri bu nedenle davacıların güvenini ihlal etmiş olmayacakları ve sözleşme yapmaktan kaçınmak suretiyle hakkın kötüye kullanılması yasağını ihlal ettiklerinden söz edilemeyeceği, 4054 Sayılı Yasanın 57. maddesindeki düzenleme kapsamında zarar gören kitlesi geniş olarak yorumlanması gerektiğinden davacıların aktif husumet ehliyetine sahip oldukları ancak yararlanılmak istenen davalılara ait alt yapının teknik ekonomik ve hukuki olarak alternatifinin oluşturulmasının mümkün olduğu, davalılara ait GSM alt yapıların İş-Tim yönünden ilk piyasaya girişte zorunlu unsur olarak kabul edilemeyeceği bu nedenle de zorunlu unsura sahip olmayan teşebbüslerin anlaşma yapmayı reddetmesinin hakim durumun kötüye kullanılması olarak nitelendirilemeyeceği, açılan davanın reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar davacılar vekili ile davalılardan Turkcell A.Ş. vekilince temyiz edilmiştir.
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacılar vekili ile davalılardan Turkcell A.Ş. vekili vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacılar vekili ile davalılardan Turkcell A.Ş. vekili vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, takdir edilen 825,00 TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan alınarak yek diğerine verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 02,80 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 10.03.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
YEREL MAHKEME İLAMI
İSTANBUL
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
Esas No: 2006/684
Karar No: 2008/777
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacılardan Telekom İtalia SpA'nın telekomünikasyon alanında faaliyet gösteren bağımsız bir teşebbüs olduğunu, Türkiye'de GSM operatörlüğü için yeni lisanslar verileceği hususundaki T.C. Ulaştırma Bakanlığının duyurusu üzerine Bakanlıkla temasa geçtiğini ve ilgili yasaların şart koştuğu imkanlar sağlandığı taktirde bu işe talip olduğunu, davacı ile T.C. Ulaştırma Bakanlığı ve Telekomünikasyon Kurumu arasındaki müzakereler sırasında davacıya ilgili yasaların gerektirdiği tüm imkanların sağlanacağı ve özellikle de hakim durumdaki GSM Operatörleri olan davalılarla davacının katılacağı teşebbüs birliği arasında eşitliğin sağlanabilmesi için gerekli bütün hizmetlerin sağlanıp eşitlik şartlarının oluşturulacağı hususunda kesin vaatlerde bulunulduğunu ve bu arada davalı operatörleri roaming hizmetlerinden yararlandırılacağı konusunda taahhütte bulunulduğunu, hatta bu arada davacıların Danıştay'dan bu konuda istişari bir kararda aldıklarını, Danıştay'ın bu doğrultuda roaming hizmetinin olmazsa olmaz bir şart olduğunu belirtir karar verdiğini, bu hususta Ulaştırma Bakanlıkla mutabakata varıldığını bildirmiştir. Sonrasında davacıların teşebbüs birliği kurmaya karar vererek T.İş Bankası AŞ ile birlikte İş-Tim Telekomünikasyon Hizmetleri AŞ ünvanlı teşebbüs birliği kurduklarını ve sonrasında davalılar ile temasa geçip hakim durumdaki davalılardan roaming hizmetlerinin alınabilmesi için müzakerelere girildiğini, telekomünikasyon kurumunun da bu hizmetin sağlanması için ödenmesi gereken bedellerin tarifesini yaptığını, teşebbüs birliğinin bu bedelleri kabul ettiği halde, davalıların Hiçbir surette anlaşmaya yanaşmadıklarını belirterek davalıların bu tutumunun rekabet yasasındaki yasal mükellefiyetlerin ihlalini teşkil ettiğini, davacı yanın eşit şartlarla piyasaya girmesinin engellendiğini, zorlaştırıldığını, yaptığı yatırımların heder olmasını yol açarak fahiş bir zarara uğradıklarını, bu nedenle rekabet hukukunu ihlal eden davalıların neden oldukları zararın tespiti ile fazlaya ilişkin talep hakları saklı kalmak kaydıyla 2.000.000.USD'nin davalılardan müteselsilen bu meblağa cari ıskonto faizi işletilerek tahsiline, masraf ve ücreti vekalete karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı Turkcell İletişim Hizmetleri AŞ vekili cevap dilekçesinde özetle; davacıların taraf sıfatlarının bulunmadığını, TIM İnternational N.V'nin bu davayı açmakta hukuki yararının da bulunmadığını, davada Borçlar Yasasının 60. maddesinde öngörülen haksız fiilden kaynaklanan zarar tazmini talep edilmiş olmakla, 1 yıllık zaman aşımı süresinin uygulanması gerektiğini, İŞ-TİM Telekomünikasyon isimli firmanın Telekomünikasyon kurumuna müracaat ederek müvekkili şirketi şikayet ettiği 01.03.2001 tarihinde haksız eylemden haberdar olması gerektiğini ve davanın zaman aşımına uğradığını, davacının zarar kaynağı olarak nitelendirdiği müvekkil şirketin eyleminin hukuka uygun olduğunu, talep edilen meblağın kabul edilmediğini bu nedenle açılan davanın reddine, masraf ve ücreti vekaletin davacıya tahmiline karar verilmesini taleple savunmuştur.
Davalı Telsim Mobil Telekomünikasyon Hizmetleri AŞ vekili cevap dilekçesinde özetle; teşebbüs birliğinin Telekom İtalia SpA ile T.İş Bankası AŞ arasında kurulduğunu, uğranıldığı iddia edilen zararın tazmini İŞ-TİM Telekomünikasyon Hizmetleri AŞ bakımından talep edilebilecek iken TIM İnternational N.V.'nin taraf sıfatının ve hukuki yararının bulunmadığının, davanın haksız fiilden kaynaklandığını bu nedenle BK'nun 60. md gereği 1 yıllık zaman aşımı süresinin uygulanması gerektiğini, müvekkili şirketin İŞ-TİM tarafından Rekabet Kurumuna şikayet edildiğini ve kurum tarafından verilen 09.06.2003 tarihli kararın İŞ-TİM AŞ'ye 03.06.2004 tarihinde tebliğ edildiğini, davanın ikame edildiği tarih itibarıyla 2 yılı aşkın bir sürenin geçmiş olmakla davanın zaman aşımına uğradığını beyan etmiş ve ayrıca davacının iddialarının haksız ve kötü niyetli olduğunu, gerçeği yansıtmadığını, roaming hizmetinin her hangi bir işletmeci için zorunlu olabilmesi bu talebin makul ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan da mümkün olmasına bağlı bulunduğunu bu nedenle açılan davanın reddine, masraf ve ücreti vekaletin davacıya tahmiline karar verilmesini taleple savunmuştur.
DELİLLER ve GEREKÇE: Yapılan yargılamada taraf vekilleri verilen süreler içinde delil listelerini sunmuşlar, Rekabet Kurumunun 09.06.2003 tarihli kararı, Danıştay İdari İşler Kurulunun 2000/107-76 sayılı ilamı, İŞ-TİM Telekomünikasyon Hizmetleri AŞ'nin Telekomünikasyon Kurumuna yazılan yazılar, Telekomünikasyon Kurumu Tarifeler Daire Başkanlığının Ulusal Roaming Anlaşmasının hüküm ve şartları, İŞ-TİM'in davalılara yazıldığı yazılar, ilgili yönetmenlik hükümleri, banka dekontları, tutanaklar, Danıştay 13. Dairesinin 2005/6632 Esas 2005/5890 Karar, 2005/7186 Esas 2005/5893 Karar, 2005/6235 Esas 2006/1414 Karar ve 2005/5699 Esas 2005/1555 Karar sayılı ilamları, taraf ticari defter kayıtları ile bilirkişi incelemesine delil olarak dayanılmıştır.
Dava, davalıların rekabet yasasındaki yasal mükellefiyetlerini ihlal etmiş olmaları nedenine dayalı olarak açılan davacının bu nedenle uğramış olduğu zararın 4054 Sayılı Rekabet Korunması Hakkındaki Yasasının 57. ve 58. maddelerine dayalı tazmini istemine ilişkindir.
Davacıların Ulaştırma Bakanlığının GSM Operatörlüğü için yeni lisanslan vereceği duyurusu üzerine Bakanlıkla temasa geçtikleri, davacılar ile Bakanlık ve Telekomünikasyon Kurumu arasında müzakerelere başlandığı, kendilerine sektörde hakim diğer GSM Operatörleri olan davalılar ile eşitliğin sağlanması için gerekli ortamın sağlanacağı hususunda vaatlerde bulunulduğu ve özellikle de davalıların ulusal dolaşım hizmetlerinden yararlandırdırılacağı hususunda taahhütte bulunulduğu, bunun üzerine davacıların T.İş Bankası AŞ ile ortak girişim grubu oluşturarak Ulaştırma Bakanlığı ile ilgili lisans verilmesine ilişkin imtiyaz sözleşmesi taslağını paraf ettikleri, bu imtiyaz sözleşmesinin rekabet kurumu tarafından incelenmesi sonrası Anayasa'nın 155. maddesi gereğince Danıştay'dan onay talep edildiği ve Danıştay 1. Dairesinin 27.09.2000 tarihli kararı ile sözleşme taslağının 3. maddesinde işletmeciye ulusal roaming yapabilmesi için diğer GSM işletmecileri ile sözleşme yapabilme olanağı tanınmış olmasına rağmen, başlangıçtan itibaren 2 yıl süre ile nüfusu 10.000'den yukarı olan yerleşim yerlerinde bu olanağın engellenmiş olması nedeniyle sözleşme taslağının 33. maddesindeki hükmü maddeden çıkarılması yönünde görüş verilmiş ve bu görüşün Danıştay İdari İşler Kurulu kararı ile de benimsendiği görülmüştür. Sonrasında Ulaştırma Bakanlığı ile dava dışı İŞ-TİM AŞ arasında 27.10.2000 tarihli imtiyaz sözleşmesinin imzalandığı sözleşmenin imzalanmasından sonra İŞ-TİM AŞ ile davalılar arasında ulusal dolaşım konusundaki görüşmelere 2000 yılı Kasım-Aralık aylarında başlandığı ancak bu görüşmelerin sonuçsuz kaldığı, bunun üzerine İŞ-TİM AŞ'nin 01.03.2001 ve 03.04.2001 tarihli yazıları ile Telekomünikasyon Kurumuna başvurarak kurumun devreye girmesini talep ettiği, talepten de sonuç alınamaması üzerine Telekomünikasyon Kurumunun 12.10.2001 tarih 2001/332 sayılı kararı ile Ulusal Roaming Anlaşması ile ilgili hüküm ve koşulları bağlayıcı olarak belirlediği ve 18.10.2001 tarihinde dava dışı İŞ-TİM AŞ ve davalı Turkcell AŞ'ne bu kararın tebliğ edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Yine Rekabet Kurumunun 4054 Sayılı Kanunun ihlal edilip edilmediği konusundaki soruşturması sonrası Rekabet Kurulunun 09.06.2003 tarih 03-40/432-186 sayılı kararı ile davalıların GSM Telekomünikasyon alt yapı hizmetleri pazarında hakim durumlarını birlikte davranışları ile kötüye kullanarak GSM hizmetleri pazarına rakiplerini girmesine engel olan eylemleriyle 4054 Sayılı Yasanın 6. Maddesini ihlal ettikleri saptanarak, davalı şirketlere 2001 yılı net satışlarının % 1'i oranında para cezası verilmesine karar verdiği ancak bu kararın davalı Turkcell İletişim Hizmetleri AŞ'nin açmış olduğu iptal davası sonucu Danıştay 13. Dairesince iptal edildiği ve kesinleşmiş olduğu anlaşılmaktadır. Yine davalıların ayrı ayrı Telekomünikasyon Kurumunun Ulusal Dolaşım Yükümlülükleri ile ilgili kararı aleyhine Danıştay 13. Dairesinde iptal davası açtıkları işlemlerin iptaline dair Danıştay 13. Dairesinin kararlarının mevcut olduğu görülmektedir.
Dosyaya gönderilen Telekomünikasyon Kurumu hukuk müşavirliğinin yazı cevabında İŞ-TİM ile Aycell Haberleşme ve Pazarlama Hizmetleri AŞ'nin aktif ve pasifleri ile bir bütün olarak TTI İletişim Haberleşme Hizmetleri AŞ'ye devrolunduğu ve sonrasında ticaret unvanının TT-TIM iletişim Hizmetleri AŞ olarak değiştiği, birleşmeden sonra 23.06.2004 tarihinde bu iki markayı temsilen Ava markası adı altında hizmete devam ettiği yani dava dışı İŞ-TİM Telekomünikasyon Hizmetleri AŞ'nin devir ve Unvan değişikliği sonrası Avea İletişim Hizmetleri AŞ unvanını aldığı tespit edilmektedir.
Davalılar tarafından Borçlar Yasasının 60. maddesinde öngörülen haksız eylem sorumluluğundan kaynaklı 1 yıllık zaman aşımı süresinin uygulanması gerektiği ileri sürülerek yasal süresinde zaman aşımı definde bulunulmuştur. Davacı yan ise davalıların sorumluluğunun sözleşmenin müzakeresi sırasındaki kusura dayandırmak suretiyle BK'nun 96. ve devamı maddelerindeki sözleşmeye aykırılık hükümlerinin uygulanması gerektiğini ve bu nedenle de BK'nun 125. maddesinde öngörülen 10 yıllık zaman aşımı süresinin davada uygulanacağını ve zaman aşımı dolmadan davanın açılmış olduğunu ileri sürmektedir. Doktrin akit öncesi sorumluluk (culpa in contrahendo) adı verilen sorumlulukta aktin kurulmasından önceki safhada, taraflardan birinin diğer tarafa veya onun koruma alanında bulunan kişilere aralarında dürüstlük kuralına dayalı olarak kurulmuş bulunan akit benzeri güven ilişkisine aykırı davranarak vermiş olduğu zarardan sorumluluk anlamına gelmektedir. Davalıların sorumluluğunun akit öncesi sorumluluğu dayandırılmasının en önemli sonucu olaya Borçlar Yasasının 125. maddesinde öngörülen 10 yıllık zaman aşımı süresinin uygulanması olacaktır. Davalılar İş-Tim ile Telekomünikasyon AŞ arasındaki müzakerelerin tarafı olmayıp sadece 27.10.2000 tarihli imtiyaz sözleşmesi öncesinde Bakanlık ile sürdürülen müzakerelere katılmışlar bu müzakereler sonucu imtiyaz sözleşmesi Bakanlık ile davacıların ortağı olduğu dava dışı Telekomünikasyon Hizmetleri AŞ arasında imzalanmıştır. Bilirkişi kurulunca tanzim edilen raporda dava konusu olayda davalıların sorumluluğunun akdin müzakeresi sırasındaki kusur sorumluluğu olarak nitelendirilemeyeceği bu nedenle BK'nun 96. ve devamı maddelerindeki sözleşmesel sorumluluk kurallarının ve BK'nun 125. maddesindeki 10 yıllık zaman aşımı süresinin uygulanmasının mümkün olamayacağını belirtmişlerdir. Davada davacının tazminat talepleri 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanunun 57. ve 58. maddelerine dayanmakta olup yasada özel bir zaman aşımı süresi düzenlemesi bulunmamaktadır. Bu durumda zaman aşımı süresinin taraflar arasındaki ilişkiye göre belirlenmesi gerektiği, olayın özellikleri göz önüne alındığında her ne kadar taraflar arasında doğrudan akit öncesi görüşme söz konusu değil ise de 4054 Sayılı Yasa bir bütün olarak değerlendirildiğinde davacı yana Ulaştırma Bakanlığı tarafından hakim GSM operatörleri ile eşitliğin sağlanacağı ve özellikle roaming hizmetlerinden yararlandırılacağı hususundaki vaat ve taahhütler, somut olayın özellikleri olayda hakim durumun kötüye kullanılmasının söz konusu olup olmadığının belirlenmesi tespiti gerekmekte olup bu nedenle BK'nun 125. maddesindeki 10 yıllık zaman aşımı süresinin davada uygulanması gerektiği salt taraflar arasında sözleşmesel bir ilişki bulunmadığı için olaya BK'nun 60. maddesindeki haksız fiil zaman aşımı süresinin uygulanması gerektiği yönündeki bilirkişi kurulunun görüşünün yerinde olmadığı anlaşılmış, Rekabet Kurumunun 09.06.2003 tarihli kararının Telekom İtalia SpA isimli davacının ortağı olduğu İş-Tim AŞ'ye tebliğ edildiği, 09.06.2003 tarihi esas alındığında dava tarihi itibarıyla zaman aşımı süresinin geçirilmemiş olduğu anlaşılmıştır.
4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanunun 57. maddesinde her kim bu kanuna aykırı olan eylem, karar, sözleşme veya anlaşma ile rekabeti engeller, bozar ya da kısıtlarsa yahut belirli bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu kötüye kullanırsa, bundan zarar görenlerin her türlü zararını tazmine mecburdur, hükmünü getirmiş olup, dava açmak için zarar görme kriteri öngörülmüştür. Bu düzenlemede BK'nun haksız fiil hükümlerinden farklı olarak zarar gören kavramına hiçbir kısıtlama getirilmediği için rekabetin bozulması halinde her türlü zarar görenin dava açabileceği kabul edilmelidir. Bu durumda davacıların husumet ehliyetine sahip oldukları kanaatine varılmıştır.
Davacılar, davalıların anlaşma yapmaya yanaşmadıklarını ve işi sürüncemede bıraktıklarını, davalıların rekabet kanunundaki hükümleri ihlal ettiklerini, davacıların piyasaya girmesini engellediklerini ileri sürmekte ve 4054 Sayılı Yasa çerçevesinde tazminat talep etmektedirler. Türk Rekabet Hukukunda hakim durumun kötüye kullanılmasını yasaklayan 6. md göre, teşebbüsler tek başlarına hakim durumda olabilecekleri gibi, birlikte de hakim durumda olabilirler. Tek başına ya da hakim durumda olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini sıklıkla kötüye kullandıkları durumlar 6. maddede örnek olarak sayılmış, en sık rastlanan kötüye kullanma halleri arasında ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması, ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler ile 6/a maddesinde belirli bir piyasadaki hakimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler sayılmıştır. Rekabet Hukukunda sözleşme yapma özgürlüğünün istisnasını teşkil eden zorunlu unsurun kabulü için hakim durumda olan teşebbüs veya teşebbüslerin olması, bu teşebbüslerin sahip olduğu imkan/tesis/altyapı gibi bir unsurun olması, bu unsurun hukuki teknik veya ekonomik olarak alternatifinin oluşturulmasının mümkün olmaması gerekir. Zorunlu unsurun kabulü durumunda ise sözleşme yapma zorunluluğunun getirilebilmesi için ilaveten zorunlu unsurdan yararlanmak isteyen teşebbüs ya da teşebbüslerin taleplerinin objektif ve makul gerekçeler olmadan reddedilmesi ve zorunlu unsurdan yararlanmanın imkan dahilinde olması gerekmektedir. Buradan anlaşıldığı üzere, zorunlu unsurun kabulü için unsurun aynısının ya da benzerinin teknik ekonomik ve hukuki açıdan yapılmasının imkansız ya da güç olması gerekmekte, rekabet kurulu kararında da pazara girişte teknik, ekonomik ve hukuki engeller bulunduğu kabul edilerek, Turkcell ve Telsim'in sahip olduğu ulusal dolaşıma konu alt yapının zorunlu unsur olduğu kabul edilmektedir. Ancak zorunlu unsura girişim reddedilmesinin kötüye kullanılması için unsurun benzerinin kurulmasının sadece giriş yapmak isteyen teşebbüs için değil aynı zamanda diğer teşebbüsler içinde zor olması gerekmektedir. Aynı işi yapmak isteyen bir işletme o işin yapılması için gerekli olan unsurlardan birinden yararlanmayarak bunun yerine bir alternatif unsuru kullanarak aynı işi yapabiliyor ise, o unsur sadece bu alternatif unsuru kullanan işletme açısından değil, diğer unsuru kullanmak isteyen işletme açısından da zorunlu olmaktan çıkacaktır. Nitekim aynı dönemde piyasaya giren Aycell AŞ davalıların alt yapılarından yararlanmayı reddetmiş ve kendi alt yapısını kurma kararı alarak faaliyetlerine başlamıştır. Ayrıca Turcell ve Telsim'in de rekabet kurulu kararında zorunlu olarak kabul edilen GSM alt yapı hizmetlerini yüksek maliyetlere rağmen ayrı ayrı kurdukları sabittir. Teşebbüsün hakim durumda olması değil bu hakim durumun kötüye kullanılması rekabet hukuku açısından yaptırıma tabi tutulduğundan, teşebbüslerin yasal ya da fiili tekel durumda olmaları yaptırım gerektirmeyecektir. Bu nedenle hakim durumun kötüye kullanılması sözleşme yapmaktan kaçınma olarak değerlendirilebilmesi için yararlanılmak istenen alt yapının zorunlu unsur olması gerekecektir. Dava konusu olayda yararlanılmak istenilen davalılara ait alt yapının teknik, ekonomik ve hukuki olarak alternatifinin oluşturulmasının mümkün olacağı bu nedenle zorunlu unsura sahip olmayan teşebbüslerin anlaşma yapmayı reddederek hakim durumlarını kötüye kullanmalarının söz konusu olmayacağı anlaşılmaktadır. Rekabet kurulu kararının da usulen Danıştay tarafından iptal edilmiş olduğu hususu sabittir.
Sonuç olarak, davalıların sözleşme tarafı olmadıkları bizzat alt yapılarından yararlandırılacakları yönünde her hangi bir söz vermedikleri bu nedenle davacıların güvenini ihlal etmiş olmayacakları ve sözleşme yapmaktan kaçınmak suretiyle hakkın kötüye kullanılması yasağını ihlal ettiklerinden söz edilemeyeceği, 4054 Sayılı Yasanın 57. maddesindeki düzenleme kapsamında zarar gören kitlesi geniş olarak yorumlanması gerektiğinden davacıların aktif husumet ehliyetine sahip oldukları ancak yararlanılmak istenen davalılara ait alt yapının teknik ekonomik ve hukuki olarak alternatifinin oluşturulmasının mümkün olduğu, davalılara ait GSM alt yapıların İş-Tim yönünden ilk piyasaya girişte zorunlu unsur olarak kabul edilemeyeceği bu nedenle de zorunlu unsura sahip olmayan teşebbüslerin anlaşma yapmayı reddetmesinin hakim durumun kötüye kullanılması olarak nitelendirilemeyeceği, açılan davanın reddi gerektiği tüm dosya kapsamı, sunulan deliller ve denetleme olanağı sağlayan bilirkişi kurulunun raporu ile anlaşılmış olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarda açıklandığı üzere;
1- Davanın REDDİNE,
2- Karar tarihinde yürürlükteki harç tarifesi gereği alınması gereken 14.YTL harcın peşin alınan 39.195,90.YTL harçtan mahsubu ile bakiye 39.181,90.YTL harcın kararın kesinleşmesini müteakip talep halinde davacılara İADESİNE,
3- Davalılar vekili lehine karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 3.kısmı gereğince hesap ve taktir olunan 56.400,00.YTL nispi Avukatlık ücretinin davacılardan tahsili ile davalılara ödenmesine,
4- Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
Davacı vekilleri ile davalılar vekillerinin yüzlerine karşı Yargıtay yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 29.12.2008 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy