MAHKEMESİ:TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
Taraflar arasında görülen davada İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 13.03.2018 tarih ve 2015/876-2018/257 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesinin davacı vekili tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili; davalının müvekkili firmanın İzmir şubesinde 01/02/2011 yılında çalışmaya başlayıp sektör konusunda eğitildiğini, davalının hiçbir sebep yokken işten ayrılıp Acil Oto Ekspertiz firmasında çalışmaya başladığını, akabinde müvekkili firmaya 100 metre uzaklıkta olan Usta Oto Ekspertiz isimli iş yerini kurduğunu, taraflar arasında imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinin 8/f maddesine dayanarak 10.000 USD cezai şartın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine davalının haksız olarak itirazda bulunduğunu ve takibin durduğunu ileri sürerek İzmir 7. İcra Müdürlüğü'nün 2014/6275 sayılı takip dosyasına yapılan vaki itirazın iptali ile takibin devamınına, davalının alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; rekabet yasağı kaydının ancak işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkanı sağlıyorsa ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılması işverenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikteyse geçerli olduğunu, sözleşmedeki rekabet yasağı hükmünün geçersiz olduğunu, genel ifadeler kullanıldığını, davalının davacı işveren yanında çalışmadan önce de bir çok işyerinde çalıştığını, eğitim aldığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında imzalanan iş sözleşmenin 8/f bendine göre, davalının iş yerinden ayrıldıktan sonra bir yıl içerisinde davacı ile aynı iş kolunda faaliyet gösteren bir iş yerinde çalışmama, aynı işi yapan iş yeri açmama ve rekabet etmeme taahhüdü altına girdiği ancak davalının davacı iş yerinden ayrıldıktan üç ay sonra aynı alanda faaliyet gösteren Murat Gülseven isimli işverenin yanında çalışmaya başladığı, dolayısıyla sözleşmede ön görülen bir yıllık süre içerisinde rekabet etmeme yasağına uymadığı bu nedenle sözleşmede kararlaştırılan 10.000 USD tutarındaki cezai şarttan sorumlu olduğu ancak öngörülen cezai şartın fahiş olması nedeniyle %50 oranında hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının İzmir 7. İcra Müdürlüğü'nün 2014/6275 Esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın 10.383,00 TL asıl alacak üzerinden iptaline, takibin bu bedel üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak yargılamayı gerektirdiğinden %20 icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Dava, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde düzenlenen rekabet yasağına aykırılık nedeniyle cezai şartın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, davalının rekabet etmeme yasağına uymadığı gerekçesiyle sözleşmede öngörülen 10.000 USD tutarındaki cezai şarttan sorumlu olduğu ancak cezai şartın fahiş olması nedeniyle cezai şarttan yarı oranında indirim yapılması ile davanın kısmen kabulüne karar verilerek davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca 2.180,00 TL vekalet ücretine hükmedilmiştir.
Ancak cezai şartta takdiri indirim yapıldığından takdiri indirimle reddedilen cezai şart üzerinden davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiş ise de, anılan bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, davalı yararına takdir edilen vekalet ücreti yönünden HUMK 438/7. maddesi uyarınca mahkeme kararının düzelterek onanmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine; (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan “Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,” ibaresinin çıkarılmasına, hükmün DÜZELTİLMİŞ BU HALİYLE ONANMASINA, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 06/11/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Uyuşmazlık; icra takibine konu alacağın likit olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre İİK'nın 67/2. maddesi uyarınca icra inkar tazminatına hükmedilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için icra inkar tazminatına ve onun koşullarından biri durumundaki "alacağın likitliği" kavramına ilişkin olarak, genel açıklamaların yapılmasında yarar görülmüştür.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)'nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK'nın 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçladığı bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süresinde açılan davada, borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına da hükmedilebilir (Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 2006, s.219,233)
Yargıtay Daire'leri ve Hukuk Genel Kurulu'nun kararlılık kazanmış uygulamasına göre; itirazın iptali davalarında İİK'nın 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının bir yıl içinde itirazın iptali davasını açması ve davasında haklı çıkarak inkar tazminatı talep etmiş olması gereklidir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmamaktadır.
Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağı gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir.
Açıklanan bu ilke ve kurallar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; icra takibine konu edilen alacak, 01.02.2011 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesindeki 10.000 USD karşılığı haksız rekabet cezai şartının, takip tarihindeki döviz kuru karşılığı 22.460,85 TL'dir.
Taraflar arasındaki 01.02.2011 tarihli sözleşme uyarınca, sözleşmenin ihlali halinde davacı şirkete ödenmesi gereken cezai şart miktarı, davalı tarafından da bilinen bir para borcu olup, salt hakim tarafından takdire dayalı indirim yapılması icra takibine konu alacağın likit olma vasfını ortadan kaldırıcı nitelikte değildir.
Bu halde davacı lehine, icra inkar tazminata hükmolunmak üzere bu yönden de davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davacının temyiz isteminin reddine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.