(1086 S. K. m. 440, 442)
Taraflar arasında görülen davada Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 19.04.2018 gün ve 2018/137 - 2018/196 sayılı kararı bozan Daire'nin 17.06.2019 gün ve 2018/3000 - 2019/4468 sayılı kararı aleyhinde davalı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği de anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı vekili; davalının, müvekkili şirkette yurt dışı satış takım lideri olarak çalıştığını, ancak işinden 20.12.2012 tarihinde ayrıldığını, taraflar arasında yapılmış olan 01.07.2010 tarihli iş sözleşmesinin 12. maddesinde rekabet yasağı hükmünün bulunduğunu, aynı maddede bu yasağa aykırı hareketin müeyyidesinin ön görüldüğünü, iş sözleşmesinin bu maddesine rağmen davalının işten ayrıldıktan hemen sonra müvekkili şirket fabrikasının yakınında faaliyet gösteren rakip dava dışı ... İzmir A.Ş.’de işe girdiğini, davalının, müvekkili işyerindeki çalışması sırasında elde ettiği firmaya ait ticari, sınai ve teknolojik sırları kullanarak rakip bir müessesede çalışmamayı, kabul ve taahhüt etmesine rağmen buna aykırı hareket ettiğini ileri sürerek 23.730.- TL cezai şartın yasal faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; müvekkilinin iş akdinin işverenle karşılıklı olarak feshedildiğini ve ihbar süresinde müvekkilinin çalışmasının davacı şirketçe istenmediğini, müvekilinin yeni iş akdini Almanya'da çalışmak üzere 10.01.2013 tarihinde imzalamış olduğundan rekabet yasağına aykırı davranmadığını, müvekkilinin eski işyerine ait bir bilgi veya tecrübeyi yeni işyerinde kullanmadığını, rekabet yasağı hükmünün denklik ve karşılıklılık vasfı içermediğinden ve yer itibari ile getirdiği sınırlar nedeniyle cezai şartın geçersiz olduğunu, fahiş olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak davanın reddine dair verilen karar davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizce bozulmuştur.
Bu kez davalı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin HUMK 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirini ihtiva etmeyen karar düzeltme isteğinin reddi gerekir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin karar düzeltme isteğinin HUMK 442. maddesi gereğince REDDİNE, aşağıda yazılı bakiye 31,10 TL karar düzeltme harcının ve 3506 sayılı Yasa ile değiştirilen HUMK 442/3. maddesi hükmü uyarınca takdiren 520,95 TL para cezasının karar düzeltilmesini isteyen davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydedilmesine, 11.03.2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dava, işçinin rekabet etme yasağına aykırılığa dayalı cezai şart istemine ilişkindir.
Ceza koşulunun kendisi başlı başına bir borcun konusu değildir. Ceza koşulu, daima ifası gereken bir asıl borcun varlığını arar. Zira ceza koşulu, borçlunun borca uygun davranmasını temin eden bir tür güvencedir. Yine ceza koşulu asıl borca bağlı (fer'i) nitelikte bir borç doğurur.
Ceza koşulunun türleri TBK. m. 179'da (Eski BK. m. 158) düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, ceza koşulunun türleri, seçimlik ceza koşulu, ifaya eklenen ceza koşulu ve ifa yerine ceza koşulundan (Dönme cezası) ibarettir. Bu genel düzenlemenin yanında BK. m 351/2'de (YTBK. m. 444/2) dönme cezası özel olarak düzenlenmiştir. Bu TBK. m. 351/2, aynı Yasa'nın 158 maddesine bir aykırılık oluşturur. Sözleşme cezası burada da madde 158'de olduğu gibi, kural olarak, ödenmesi ile akitten cayma hakkını verir. Ne var ki madde 158'in aksine, madde 351/2 gereğince ifayı yada sözleşme cezasını talep etmek isteyip istemediğini alacaklı seçemez. Aksine işçi sözleşme cezasını ödeme ile rekabet yasağından kendisini kurtarabilir. (Becker, Herman, İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi, Yargıtay Yayınları, sayfa 577)
İşveren ancak, işçinin kusurunu ve uğradığı zararı kanıtlayarak TBK m. 351/1 uyarınca zararının tazminini isteyebilir.
Bu nedenlerle, karar düzeltme isteminin kabulü ile hükmün onanması görüşünde olduğum için sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum. (¤¤)