MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 12. HUKUK DAİRESİ
Taraflar arasında görülen davada Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 06/04/2017 tarih ve 2015/205 E- 2017/231 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin kısmen kabulüne dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nce verilen 07/11/2018 tarih ve 2017/887 E- 2018/1380 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla,duruşma için belirlenen 22.09.2020 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin, davalının hakim ortağı olduğu dava dışı Global Food GMBH ve MG Food SA adlı şirketlerle akdedilen 10.11.2006 ve 08.02.2007 tarihli cari hesap sözleşmeleri uyarınca bu şirketlere 200.000 Euro kredi kullandırdığını, davalının da bu sözleşmeleri kefil sıfatıyla imzaladığını, kullandırılan krediler geri ödenmediği gibi şirketlerin malvarlığı bulunmadığından tüzelkişiliklerine son verildiğini, 04.02.2015 tarihli hesap özetine göre müvekkilinin bu şirketlerden toplam 138.584 Euro alacaklı olduğunu, bu borca karşılık davalının dava dışı ... isimli şahıstan olan toplam 378.885 TL tutarındaki alacağını müvekkiline temlik ettiğini, buna karşılık ...’ın bu takibe ilişkin menfi tespit davası açtığını ve davanın kısmen kabulüne ve müvekkili aleyhine tazminat, harç ve vekalet ücretine karar verildiğini, ...’ın alacaklı olduğu tutarı takibe konu ettiğini, dolayısıyla bu temlikname uyarınca müvekkiline devredilen alacak karşılıksız çıktığı gibi müvekkilinin menfi tespit davası nedeniyle 103.060,72 TL borca girdiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla toplam 176.060 Euro karşılığı 492.932,78 TL alacağın aynen veya fiili ödeme günündeki kur üzerinden dava tarihinden itibaren işletilecek avans faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 20.05.2015 tarihli dilekçesinde ise, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla toplam 175.462,52 Euro karşılığı 490.347,55 TL alacağın aynen veya fiili ödeme günündeki kur üzerinden dava tarihinden itibaren işletilecek avans faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ettiklerini bildirmiştir.
Davalı vekili yasal süreden sonra sunduğu cevap dilekçesinde, işbu davada Alman hukukunun uygulanması gerektiğini, davacı ile imzalanan kefalet sözleşmesi uyarınca zamanaşımı süresinin 5 yıl olması nedeniyle zamanaşımı süresinin dolmuş olduğunu, müvekkilinin temlik ettiği alacak nedeniyle davacıdan alacaklı olduğu halde haksız ve kötüniyetli olarak borçlu durumuna düşürüldüğünü, 3.kişinin borcunun sona erdirilmesi amacıyla müvekkilinin ...’dan olan alacağını davacıya temlik ettiğini, alacağın temliki ile borcun sona erdiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesince; davalının yasal cevap süresi içinde zamanaşımı def'inde bulunmadığı ve davacının savunmanın genişletilmesine açık muvafakati de olmadığından davalının zamanaşımı itirazının reddi gerektiği, dava konusu kredi sözleşmeleri ve ekleri sunulmamış ise de davalının borçlu şirketlerin borcuna kefaletinin olduğu veya borçlarının davalı tarafından üstlenildiği tarafların kabulünde olup temlik sözleşmesinde bu hususun açıkça yazıldığı"Alacağın Devri" başlıklı sözleşmede temlik eden davalının temlik alan davacıya 09.05.2008 tarihi itibari ile 63.643,66 Euro borcu olduğunu kabul ettiği, davalı vekili temlik metnindeki ifadelere istinaden bu temliğin ifa yerine edim olarak yapıldığı, davacı vekili tarafından dosyaya sunulan davalı vekili tarafından da delil listesinde kendi delili olarak gösterilen 04.02.2015 tarihli hesap özetine ve bilirkişi raporuna göre, davacının dava dışı şirketlerden olan alacağı dava tarihi itibari ile 68.229 Euro ana para, 63.182,60 Euro işlemiş faiz, 7.500 Euro yurt dışı yargı/tahsilat giderleri olmak üzere toplam 138.911,60 Euro olduğu (388.924,69 TL), öte yandan temlik alınan alacağın konu edildiği icra takibiyle ilgili olarak dava dışı borçlu ... tarafından açılan menfi tespit davasının kısmen kabulüne karar verildiği, davacının 73.401,23 TL icra inkâr tazminatı(kötü niyet tazminatı), 20.115- bakiye ilam harcı, 1.184 bozmadan önce yapıldığı belirtilen masraf, 4.954,50 peşin harç ve 25.530-avukatlık ücreti olmak üzere toplam 125.184,73 ödemeye mahkûm edildiği ve kararın kesinleştiği, bu borcun oluşmasında davacıya kusur atfedilemeyeceği için davalının sorumlu olduğu,davada hükme bağlanan masraflar ve tazminat nedeni ile davalının davacıya dava tarihi itibari ile borcunun 77.442,05 bakiye anapara, 6.530,59 ödenmemiş faiz olmak üzere toplam 83.972,64 TL olduğu, neticeten davacının kefalet sözleşmeleri ve temlik sözleşmesinden kaynaklanan toplam 472.897,33 TL borcu bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 472.897,33 TL’nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilerek davalıdan tahsiline, fazla talebin reddine karar verilmiştir.
Karara karşı davalı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi istinaf sebeplerine ve tüm dosya kapsamına göre; kefalet sözleşmesi Alman Hukuku'na tabi olarak düzenlenmiş ise de taraflar uyuşmazlık halinde uygulanacak hukukun belirlenmediği, davacının davasını açarken hukuki sebep olarak Türk kanun maddelerine dayandığı, davalının ise davaya karşı verdiği cevap dilekçesinde 818 sayılı TBK’nın olaya uygulanmasını talep ve kabul ettiği göz önüne alındığında davanın her iki tarafının TBK’nın dolayısıyla Türk Hukuku'nun uygulanmasında mutabık oldukları, davalıya dava dilekçesi ilanen tebliğ edilmiş olup cevap süresinin dolmasından çok sonra 17.06.2016 tarihinde cevap dilekçesi sunmuş olduğundan davalının zamanaşımı def’inin yerinde görülmediği, taraflar arasında düzenlenen 27.05.2008 tarihli “Alacağın Devri” başlıklı belge incelendiğinde, dava dışı ... hakkında başlatılan takibe konu toplam 378.885.- TL tutarındaki alacağın ve hesaplanacak faiz ve masrafların davacıya 09.05.2008 itibariyle 63.643,66 Euro bedel olan borcuna karşılık olarak temlik edildiği, öte yandan davacı tarafça dava dışı şirketlerden olan alacağın 138.584,00 Euro olduğu ileri sürülmüş ise de yukarıda sözü edilen temlik belgesinde taraflarca 09.05.2008 tarihi itibariyle borcun 63.643,66 Euro olduğu hususunda mutabık kalındığı anlaşılmakla dava konusu kredilere ilişkin borcun belirtilen tarih itibariyle bu tutarda olduğunun kabulü gerektiği, temlike konu Isparta 2.İcra Müdürlüğünün 2011/5626 E. sayılı icra dosyası olup temlikten sonra ...’ın icra dosyasına 27.03.2012 tarihinde 13.775,17 TL ve 12.03.2014 tarihinde 47.443,90 TL tutarında ödemeler yaptığı, bu takip nedeniyle ... tarafından açılan menfi tespit davasında davanın kısmen kabulü kararı ile ...’ın bu takip nedeniyle davacıya 367.006,17 TL borçlu olmadığının tespitine, takibin 11.878,83 TL asıl alacak üzerinden devamına karar verildiği, bu karar üzerine ...’ın davacı hakkında Isparta 2.İcra Dairesinin 2013/1405 E. sayılı dosyasında ilamlı icra takibi başlattığı, ipotekli takip dosyasında icra müdürlüğünün davacıya hitaben düzenlenen 17.03.2014 tarihli yazısında görüldüğü üzere takip borcu olan 61.219,07 TL’nin dosyaya ödendiği, bu tutarın davacının borçlusu olduğu ilamlı icra dosyasına aktarıldığı, yine Isparta 2.İcra Müdürlüğünün 2013/1405 E. sayılı dosyası incelendiğinde davacı borçlu vekilinin 27/04/2016 tarihli dilekçesi ile dosyaya 75.000.- TL daha ödeme yapılması ve buna karşılık takipten vazgeçilmesinin teklif edildiği, alacaklı tarafça teklifin kabul edildiği ve ödeme sonrası dosyanın kapatıldığı, davalı tarafından ödeme yapıldığı yönünde bir bilgi veya belgeye de rastlanılmadığına göre davacının 63.643,66 Euro asıl alacak(dava tarihi itibariyle TL karşılığı 178.775,04 TL) ve 20.565,62 Euro işlemiş faiz (tarafların rapora faiz oranı yönünden itirazlarının olmadığı da dikkate alınarak) olmak üzere toplam 83.909,28 Euro (dava tarihindeki TL karşılığı 235.701,18 TL) talebinde haklı olduğu, bilirkişi raporunda sözü edilen 75.000.- TL ödemenin ise dava tarihinden sonra yapıldığı anlaşılmakla, davacı tarafın bu talebinde haklı görülmediği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile hükmün kaldırılmasına; davanın kısmen kabulüne; 235.701,18 TL alacağın 178.775,04 TL'sine dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilerek davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, (Isparta 2. İcra Müdürlüğü'nün 2011/5625 Esas sayılı icra takibi ile tahsilde tekerrür etmeme kaydıyla), fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
1- İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusu üzerine HMK'nın 355 vd. maddeleri kapsamında yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, aşağıda belirtilen hususlar dışında dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nın 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına, özellikle davalı tarafça mahkemenin milletlararası yetkisine ilişkin olarak istinaf başvurusunda bulunulmamış olmasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Dava, davacı ile dava dışı şirketler arasında akdedilen kredi sözleşmelerinden kaynaklı alacağın kefalet sözleşmesi kapsamında davalıdan tahsili istemine ilişkindir. Davalı tarafa dava dilekçesinin tebliği Türkiye'de mernis adresi bulunduğu gerekçesiyle Tebligat Kanunu 21. maddesi uyarınca çıkarılmış, ancak mernis adresindeki konutun yıkılmış olduğunun tespiti neticesinde ilanen tebligat yoluna gidilmiştir. İlanen tebligatın yapılabileceği haller ise aynı Kanun'un 28. maddesinde belirtilmiş olup, somut olayda ilanen tebligatın şartları mevcut değildir. Davacının talebine dayanak kefalet sözleşmeleri incelendiğinde, sözleşmede de açıkça yeraldığı üzere davalının yurtdışı adresi bulunduğu, bu adresin davacı tarafça da bilindiği, buna rağmen yurtdışı adresine tebligat çıkarılmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda, usulüne uygun olarak taraf teşkili sağlanmadan işin esasına girilmesi doğru olmadığından kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir.
3- Ayrıca, davacı banka Köln/Almanya adresinde mukim Vakıfbank Internatıonal AG olup, davalının da kredi ve kefalet sözleşmesi imza tarihi ile icra takip tarihinde Belçika'da ikamet ettiği ve sözleşmelerde yabancılık unsuru bulunduğu anlaşılmaktadır.
5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukuk ile Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisine dair düzenlemeler içermektedir. Kanun'un 2/1 maddesine göre, hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygular. Hâkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir. İkinci Bölüm- Kanunlar İhtilafı Kuralları başlığı altında yer alan 24. madde ise, sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde uygulanacak hukuka dair düzenlemeler yer almaktadır. Buna göre, sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir. Sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir. Taraflar, seçilen hukukun sözleşmenin tamamına veya bir kısmına uygulanacağını kararlaştırabilirler. Hukuk seçimi taraflarca her zaman yapılabilir veya değiştirilebilir. Sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla, geriye etkili olarak geçerlidir. Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme, bu hukuka tâbi olur.
Dava konusu olayda, davacı şirketin Almanya'da kurulmuş olduğu, davalının da yurtdışında ikamet ettiği, sözleşmenin Köln/Almanya'da akdedildiği, taraflarca sözleşmede açık bir hukuk seçimi yapılmadığı anlaşılmış olup, bu nedenle yabancılık unsuru bulunan sözleşmeye Alman Hukuku'nun uygulanıp uygulanamayacağının 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun kapsamında tartışılmadan Türk Hukuku'nun uygulanması suretiyle sonuca varılması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.
4- Bozma sebep ve şekline göre davacı vekilinin işin esasına yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazının reddine; (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA; (4) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin işin esasına yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, HMK'nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, takdir olunan 2.540,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, ödedikleri peşin temyiz harcının istekleri halinde temyiz eden taraflara iadesine, 07.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.