MAHKEMESİ:TİCARET MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen davada Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 09.05.2019 tarih ve 2019/17 E. - 2019/427 K. sayılı kararın duruşmalı olarak Yargıtayca incelenmesi davacılar ..., ... ve ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 25.01.2022 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan ... dışındaki davacılar vekili Av. ... ile davalı vekili Av.... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, davalı ...'nun dava dışı Üç Kartal Sağlık Hizmetleri İnşaat Turizm San. Tic. A.Ş'nin yönetim kurulu başkanı olduğu 2008 ve 2009 yıllarında şirketin ticari defter ve kayıtlarını TTK'nın 305.maddesi hilafına kasten hakikate muhalif biçimde düzenlettiğini, 2008 ve 2009 mali yılı şirket ticari defter ve kayıtları ve genel kurul onayına sunulan bilanço ve kar zarar cetvelinden zimmetine geçirdiği tespit edilen 326.735,69 TL'yi gizlediğini, müvekkillerinin ortağı olduğu şirketi zarara uğrattığını ileri sürerek, 326.735,69 TL'nin zimmetine geçirildiği tarihlerden dava tarihine kadar hesap edilen 249.148,36 TL geçmiş günler faizi ile toplam 575.884,05 TL'nin davalıdan tahsili ile müvekkillerinin ortağı bulunduğu Üç Kartal Sağlık Hizmetleri İnşaat Turizm San. Tic. A.Ş'ye ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin genel kurulda ibra edildiğini, ibraz edilen belgelerin müvekkilinin doktor olarak hastanede çalıştığı dönemde ödenmesi gereken hakedişlerin karşılığı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya ve tüm dosya kapsamına göre; dava konusu 578.884,05 TL alacağın, 326.735,69 TL'sinin ana para, 249.148,36 TL'lik kısmının ise geçmiş günler işlemiş faiz olduğu, davacılar vekilinin 26.02.2013 tarihli celsede faize yönelik alacak ile ilgili olarak talebini HMK. 123. maddesi kapsamında geri aldığı, aynı celsede davalı vekilinin açıkça faiz alacağı yönünden davanın geri alınmasına muvafakat ettiği, davacının adı geçen şirkette işyeri hekimi ve KBB hekimi olarak görev yaptığı, bu dönem içinde işyeri hekimliği ve KBB hekimliğinden dolayı toplam 357.960,19 TL ücrete hak kazandığı, bu ücretine karşılık şirketçe 270.289,50 TL ödeme yapıldığı, davaya konu tahsilatların dava dışı şirketten ücret alacağına ilişkin yapılan tahsilatlar olduğu, böylelikle şirketin zarara uğramadığı gerekçesiyle 326.735,69 TL ana para alacağı yönünden açılan davanın reddine, faiz alacağına ilişkin dava hakkında HMK. 123. maddesi gereğince karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir.
Dava, dava dışı anonim şirketin, yönetim kurulu başkanı olan davalıya karşı şirket ortakları tarafından TTK 309. maddesi uyarınca açılan tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece 326.735,69 TL ana para alacağı yönünden açılan davanın reddine, 249.148,36 TL faiz alacağına ilişkin dava hakkında HMK’nın 123. maddesi gereğince karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Dairemizin 11.10.2016 tarih ve 2015/13095 E. – 2016/7997 K. sayılı bozma ilamında, davacının alacağın faize ilişkin kısmı davalının açık muvafakati ile geri aldığından söz edilerek bu durum nazara alınarak geri alınan kısım yönünden “karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmesi ve buna göre vekalet ücretine hüküm olunması gerektiği halde bu kısım yönünden de davanın reddine ve alacağın tamamı üzerinden vekalet ücretine hüküm olunmasının doğru olmadığına vurgu yapılmıştır.
Dairemizin 21.09.2010 tarih ve 2008/13382 E. – 2010/8995 K. sayılı ilamında da açıkça ifade olunduğu üzere, davanın geri alınması (davayı takipten sarfı nazar) kavramı davanın taraflarca takip edilmemesi sebebiyle işlemden kaldırılması kavramından farklı bir karardır. Davanın geri alınması halinde mahkemece “davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmesi gerekir. Aynı husus daha önce Dairemizin 13.12.2004 tarih ve 3157/12200 ve 14.12.2009 tarih ve 8433/12823 sayılı kararlarında da tekrar edilmiştir.
Her ne kadar Dairemiz bozma ilamından sonra 6100 sayılı HMK’nın 123. maddesine, 22.07.2020 tarih ve 7251 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile, davanın geri alınması haline ilişkin olarak mahkemece “davanın açılmamış sayılmasına karar verilir” şeklinde ikinci bir cümle eklenmiş ise de, anılan Kanun maddesi geriye etkili olarak çıkartılmadığından usule ilişkin sonraki Kanun maddesinin tamamlanmış ve usulü müktesep oluşmuş hallere uygulanmaz.
Yargılama sonucunda “davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına” kararı halinde vekalet ücretinin tarafların haklılık durumunun dikkate alınarak karar verilmesi gerekir. Somut olayda, dava konusunun ortadan kalkması hali, davacının talebi ve davalının bu konudaki açık muvafakati ile diğer bir anlatımla tarafların anlaşmasıyla gerçekleştiğinden ve varılan anlaşmada vekalet ücretine ilişkin olarak bir çekince de bulunmadığından, bu kısım yönünden davanın hiç açılmamış gibi değerlendirilerek tarafların leh ve aleyhine bir vekalet ücretine hüküm olunmaması gerekirken bu kısım yönünden de davalı yararına vekalet ücretine hüküm olunması doğru görülmemiştir. Ancak anılan yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını da gerektirmediğinden, hüküm fıkrasında vekalet ücreti konusunda, geri alma sebebiyle faize ilişkin kısım yönünden dava yönünden hüküm olunan vekalet ücreti çıkartılarak ve yeniden asıl alacak yönünden vekalet ücreti belirlenerek HUMK’un 438/7. maddesi hükmü uyarınca kararın düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar ..., ... ve ... vekilinin temyiz itirazının kabulü ile mahkeme kararının hüküm fıkrasının 3. bendinden “36.985,36-TL”nin çıkartılarak yerine “25.554,14-TL” yazılmasına, hükmün bu haliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, takdir olunan 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak, ... dışındaki davacılara verilmesine, ödedikleri peşin temyiz harcının istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 26/01/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dava, itirazın iptali istemine ilişkin olup; mahkemece Dairemizin bozma ilamına uyarak asıl alacak yönünden davanın esastan reddine, işlemiş faiz yönünden ise HMK’nın 123. maddesi gereğince karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
HMK’nın 294/1.c.1 maddesi “Mahkeme, usule veya esasa ilişkin esasa bir nihai kararla davayı sona erdirir.” 123. maddesi ise “Davacı hüküm kesinleşinceye kadar, ancak davalının açık rızası ile davasını geri alabilir. Bu takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilir.” hükmünü haizdir. Esasen hüküm olmadığı dönemde de davanın geri alınması halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verileceği kabul edilmekteydi,
Somut olayda, davacı faize ilişkin davasını geri aldığını beyan etmiş davalı vekili de geri almayı kabul etmiştir. Dairemizin bozma ilamında HMK’nın 123. maddesi yazılmak suretiyle karar verilmesine yer olmadığına ve geri alınan kısma ilişkin vekalet ücretinin buna göre belirlenmesi gerektiğine işaret edilmiştir. Bozma ilamında davacının davasını geri aldığı, HMK’nın 123. maddesinin uygulanması gerektiği belirtildiği halde karar verilmesine yer olmadığına, şeklinde hüküm kurulması gerektiğinin belirtilmesi maddi hataya dayalıdır. Zira HMK’nın 123. maddesi gereği verilebilecek tek karar, davanın açılmamış sayılması kararıdır. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7. maddesi gereğince davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi halinde hükmedilecek vekalet ücreti maktuyu geçmemek üzere nispi vekalet ücreti olacağından Sayın Çoğunluğun faiz alacağı yönünden davalı yararına vekalet ücreti verilmemesi gerektiğine ilişkin kararına katılmıyorum.
KARŞI OY
Davanın geri alınması müessesesi HMK'nın 123. maddesinde düzenlenmiştir. Düzenlemeye göre davacı hüküm kesinleşinceye kadar davalının açık muvafakatı ile davasını geri alabilir. 22.07.2020 tarih ve 7251 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile bu maddeye "Bu takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilir." şeklinde cümle eklenmiştir. Esasında bu cümle eklenmeden önce de doktrin ve uygulamada davanın geri alması durumunda davanın baştan itibaren hiç açılmamış sayılacağı, hatta mahkemenin bu hususta vereceği kararın inşai değil, izhari olacağı konusunda görüş birliği mevcuttur. Eklenen bu cümle ile var olan uygulama ve doktrin görüşü pozitif hukuk kuralı haline getirilmiştir.
HMK 331/3. maddesine göre ise davanın açılmamış sayılmasına karar verilen hallerde yargılama giderleri davacıya yükletilir.
Karar tarihi olan 2019 yılında yürürlükte bulunan AAÜT'nin 7. maddesine göre davanın açılmamış sayılmasına karar verilen hallerde maktu vekalet ücretine hükmedilir.
Somut olayda davacı faize ilişkin davasını geri almış, davalı da bu geri almaya muvafakat etmiştir. Bu durumda dava, konusuz kalmış olmaz, baştan itibaren hiç açılmamış sayılır. Her ne kadar mahkemece karar verilmesine yer olmadığı şeklinde karar verilmiş ise de mahkemenin kararı izhari olduğundan ve davanın geri alınmasının doğal sonucu davanın hiç açılmamış sayılması neticesini doğurduğundan, mahkemenin mevzu bahis kararını da bu nitelikte kabul etmek gerekir. Bu durumda AAÜT'nin 7. maddesi gereği davalı yararına maktu vekalet ücretine hükmedilmesi ve bu şekilde kararın düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekirken aksi yönde, davacıyı vekalet ücretinden sorumlu tutmamak şeklindeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.