MAHKEMESİ:BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİ
Taraflar arasında görülen davada İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 09.05.2018 tarih ve 2017/328 E- 2018/511 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nce verilen 31.12.2019 tarih ve 2018/1726 E- 2019/2449 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili; müvekkili banka ile davalılardan ...Teknoloji A.Ş. arasında 25.01.2016 tarihli 5.000.000,00 TL, 22.05.2015 tarihli 5.000.000,00 TL, 14.02.2013 tarihli 2.000.000,00 TL ve 23.07.2012 tarihli 1.500.000,00 TL limitli kredi sözleşmeleri imzalandığını, diğer davalıların borçlu/müteselsil kefil olduğunu, kredi sözleşmelerinden kaynaklanana alacağın ...1. Noterliğinin 04.08.2016 ve ...2. Noterliğinin 09.03.2017 tarihli iki ayrı ihtarname ile kat edildiğini, kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcun ödenmemesi üzerine borçlular hakkında İzmir 2. İcra Müdürlüğünün 2017/3473 Esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalı/borçlular vekilinin borca ve ferilerine itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalı tarafın yetki itirazında bulunduğunu ancak sözleşmenin 31. maddesinde banka şubesinin bulunduğu (... Şubesinin) yerin yani İzmir mahkemelerinin yetkili olduğunun kabul edildiğini, davalıların itirazlarının haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin 832.000,00 TL üzerinden devamına, %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili; davacı banka ile asıl borçlu şirket arasında 4 adet genel kredi sözleşmesi bulunduğunu, aleyhlerine takip başlatıldığını, ancak faiz talep edebilmesi için temerrüde düşürülmediklerini, takip öncesinde kısmi ödemelerin bulunduğunu ileri sürerek davanın reddine ve kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
İlk derece mahkemesince, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davacı banka ile davalı asıl borçlu ...Teknoloji A.Ş. arasında yapılan genel kredi sözleşmesi neticesinde toplam 13.500.000,00 TL kredi kullandırıldığı, diğer davalıların müteselsil kefil olduğu, kredi borcunun ödenmemesi üzerine asıl borçlu olan ...Teknoloji A.Ş. aleyhine İzmir 11. İcra Müdürlüğünün 2017/3936 Esas sayılı dosyası ile 876.789,69 TL üzerinden tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçildiği, takibin halen devam ettiği, diğer borçlular yönünden de hesabın 04.08.2016 tarihinde kat edilerek ihtarname gönderildiği, bilahare borçlu ile kefillerin banka ile 13.10.2016 tarihli protokol imzalayarak 820.000,00 TL borcu kabul ettikleri bu nedenle davalıların itirazlarının yerinde olmadığı, davacının 832.000,00 TL'yi asıl borçlu ve kefillerden talep edebileceği, ancak asıl borçlunun 1.500.000,00 TL'lik ipoteği bulunduğundan alacağın ipotek miktarını geçmemesi nedeniyle İİK. 45. maddesi gereği asıl borçlu yönünden takip yapılamayacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, davacı bankanın davalı borçlu kefiller ..., ...Gıda AŞ, ...Dış Ticaret AŞ, ... ve ... Mühendislik AŞ aleyhine İzmir 2. İcra Müdürlüğünün 2017/3473 Esas sayılı dosyasında yaptığı ilamsız icra takibine itirazın kısmen iptali ile takibin taleple bağlı kalınarak 829.643,20 TL asıl alacak, 2.244,57 TL işlemiş akdi ve temerrüt faizi, 112,23 TL %5 BSMV olmak üzere toplam 832.000,00 TL nakit alacak üzerinden takibin devamına, takip konusu asıl alacak olan 829.643,20 TL'lik kısmına takip tarihinden itibaren yıllık %100 temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanmasına, alacak likit ve itiraz haksız olduğundan takip konusu alacak üzerinden %20 icra inkar tazminatı olan 166.400,00 TL'nin davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine, davalı asıl borçlu ...Teknoloji A.Ş. yönünden davanın reddine, ödemelerin, icra giderlerinin, ihtarname giderlerinin ihtiyati haciz vekâlet ücretinin icra müdürlüğünce nazara alınmasına ve tahsilde tekerrür edilmemesine karar verilmiştir.
Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi'nce; icra takip tarihi itibariyle davacı banka lehine düzenlenmiş olan ipoteğin, teminat altına alınan alacağa yetmediği, rehin açığının söz konusu olduğuna dair herhangi bir bağlayıcı belgenin sunulmamış olması nedeni ile asıl borçlu hakkında İİK. 45. md. amir hükmüne uygun olarak verilen kararın kaldırılmasını gerektirir bir durumun olmadığı, mahkemece hükmedilen vekalet ücretinin AAÜT.'ye uygun olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
1- Dava, kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan genel haciz yoluyla icra takibine vaki itirazın iptali talebidir. İlk derece mahkemesince kefiller yönünden açılan davanın kabulüne, davalı-asıl borçlu ...Teknoloji A.Ş. yönünden ise İİK 45. maddesi gereğince davanın esastan reddine karar verilmiş, davacı vekilinin istinaf talebi de Bölge Adliye Mahkemesince aynı gerekçeyle esastan reddedilmiştir.
Bilindiği üzere, İİK'nın 67. maddesinde düzenlenen itirazın iptali davaları icra takibi ile sıkı sıkıya bağlı olup bu davaların görülebilmesi, öncelikle, usulünce açılmış ve geçerli bir icra takibinin bulunmasına bağlıdır. Bir başka söyleyişle, itirazın iptali davaları bakımından, ortada geçerli bir icra takibinin bulunması, 6100 sayılı HMK'nın 114/2. maddesi çerçevesinde, İİK'dan kaynaklanan bir dava şartı olup HMK'nın 115/1. maddesi uyarınca davanın her aşamasında mahkemece gözetilmelidir. Öte yandan anılan nitelikteki dava şartının dava sırasında tamamlanabilir nitelikte olmadığı kuşkusuzdur. Bir başka deyişle, başlangıçta geçerli olarak başlatılmayan bir icra takibinin daha sonra, özellikle söylemek gerekirse itirazın iptali davası sırasında geçerli hale gelmesi yahut getirilmesi yasal olarak mümkün değildir.
İcra ve İflas Kanunu'nun 45/1. maddesi "Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir." düzenlemesini içermektedir. Dava konusu icra takibi, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerince de kabul olunduğu üzere, rehinle temin edilmiş bir alacağa ilişkin olup tesis edilen taşınmaz rehninin üst sınır ipoteği niteliğinde olduğu, tutarının ise 1.500.000,00 TL olarak belirlendiği, nitekim alacaklı tarafından aynı alacak için daha sonra başlatılan 2017/3936 sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine konu edildiği anlaşılmaktadır. Dava konusu icra takibine konu alacağın rehin tutarının altındaki bir rakama dayalı olduğu açıktır. "Rehinli malın kıymetinin rehinli alacağı karşılamayacağı kuvvetle tahmin edilse dahi, alacağın rehinle karşılanamayacağı (açık kalacağı) tahmin edilen bölümü için, genel haciz yoluyla (veya iflas yoluyla) takip yapılamaz." (bkz. Kuru, Baki, İİK C.III, sh. 2393). Alacaklı tarafından, işbu dava konusu icra takibinden sonra girişilen icra takibi sırasında, ipotekli taşınmazın satılarak paraya çevrildiği ve fakat elde olunan hasılanın borcu ödemeye yetmediği için rehin açığı belgesi düzenlendiği anlaşılmakta ise de, yukarda yapılan açıklamalar da gözetildiğinde, genel haciz yoluyla icra takibinden ve işbu davadan sonra düzenlenen rehin açığı belgesinin, yukarıda sözü edilen rehin tutarının altında kalan alacağın tamamı için girişilen işbu davaya konu icra takibine geçerlilik kazandırmayacağı için açılan itirazın iptali davası açısından dava şartının tamamlanması gibi bir etkisinin bulunması söz konusu değildir.
Şu halde, davacı vekilinin Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair karara yönelik olarak aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2- Ancak, yukarıdaki açıklamalar ışığında, davalı asıl borçlu bakımından açılan itirazın iptali davasının dava şartı yokluğu nedeniyle reddi ve buna bağlı olarak davalılardan ...Teknoloji A.Ş.yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 7/2. maddesi uyarınca Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunması gerekmekte iken davanın esastan reddi ile anılan davalı yararına fazla vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmayıp davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddedilmesi yerinde bulunmadığından, davacı vekilinin anılan yöndeki temyiz itirazının kabulüyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK KALDIRILMASINA, HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine,01/12/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY
Somut uyuşmazlıkta,
İzmir 2. İcra Müdürlüğünün 2017/3473 esas sayılı takip dosyasında, 10.03.2017 tarihinde asıl borçlu ...Teknoloji Yatırımları A.Ş. ile kefiller aleyhinde, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması ve tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla 829.643.20 TL asıl alacak ve fer’ilerinin tahsili istemi ile ilamsız icra takibi yapılmış,
Tüm borçluların vaki icra takibine itirazları üzerine 23.03.2017 tarihinde eldeki itirazın iptali davası açılmıştır.
İzmir 11. İcra Müdürlüğü’nün 2017/3936 esas sayılı takip dosyasında da, aynı alacak için asıl borçlu şirket aleyhinde 28.03.2017 tarihinde, tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yapılmış, ipotek bedelinin 1.500.000,00 TL olduğu, ipotekli taşınmaza 420.000.00 TL değer belirlendiği, taşınmazın 01.03.2018 tarihinde 383.300.00 TL bedelle satıldığı, 11. İcra Müdürlüğü’nce bakiye 1.116.700,00 TL alacak için kesin rehin açığı belgesi düzenlendiği dosya içeriğinden anlaşılmıştır.
2004 sayılı İİK 45/1 maddesinde getirilen düzenlemenin, 6100 sayılı HMK 114/2 maddesi anlamında dava şartı niteliğinde olduğu sayın çoğunluğunda kabulündedir.
HMK 115/3 maddesinde “dava şartı noksanlığının mahkemece, davanın esasına girilmesinde önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü davanın usulden reddedilemeyeceği” düzenlenmiştir.
Eldeki davada, İİK 45. maddesinde düzenlenen dava şartı noksanlığı İlk Derece Mahkemesince davanın esasına girilmeden önce fark edilmediği gibi davalı tarafçada bu konuda yargılamanın hiçbir aşamasında itirazda bulunulmamıştır. Mahkemece bu noksanlık hüküm anında fark edilmiştir.
Oysa başlangıçta var olan bu noksanlık, davacı, vekilinin yargılama sırasında 11. İcra Müdürlüğü’nün 2017/3936 esas sayılı dosyasında rehnin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibinde bulunması, ve kesin rehin açığı belgesi ibraz etmesi ile hüküm esnasında giderilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin HMK 115/3 maddesi açık hükmüne göre, artık davayı usulden ... etmesi mümkün değildir.
Davacı vekilinin, davalı asıl borçlu şirkete yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ve yeniden hüküm tesisi gerekirken HMK 115/3 maddesine aykırı olarak yazılı şekilde Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddi doğru olmamıştır.
Bölge Adliye Mahkemesi kararının açıklanan nedenle bozulması gerekirken, yazılı gerekçe ile bozulmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.