MAHKEMESİ: BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 23. HUKUK DAİRESİ
Taraflar arasında görülen davada Ankara 14. Tüketici Mahkemesince verilen 23.11.2017 tarih ve 2016/648 E. - 2017/1302 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi'nce verilen 28.10.2020 tarih ve 2018/1049 E. - 2020/1354 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili,Türk Hava Yolları tarafından sunulan özel bir yolcu programı olan Miles&Smiles avantajlarından yararlanmak için davalı banka tarafından ...adında kredi kartını edinmek istediğini ancak davalının daha önce davacı ile aralarında görülen birtakım davaları gerekçe göstererek bu hizmeti vermekten kaçındığını, gerek Türk Hava Yolları A.Ş'nin ve gerek davalı bankanın bu hizmetin sunumu konusunda Türkiye'de tekel durumunda bulunduğunu belirterek anılan kart ve buna bağlanan hizmetinden faydalanmasına olanak sağlanması bakımından davanın kabulü ile muarazanın giderilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının 2003 yılından beri Türk Hava Yolları Miles&Smiles uçuş kartına sahip olduğunu, bu nedenle davacının bu davayı açmakta hukuki yararının bulunmadığını, kamu hizmeti görme yükümlülüğü bulunmayan bankanın sözleşme kurmaya zorlanmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesi talep etmiştir
Mahkemece, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, davacının Türk Hava Yollarının Miles & Smiles programına üye olduğu ve bu üyeliğinin halen aktif halde bulunduğu, kredi kartı sözleşmelerinin iltihaki sözleşme niteliğinde olmadığı, davalı bankanın davacı ile kredi kartı sözleşmesi yapmaya zorlanamayacağı, davalı banka dışında başka bankalar tarafından da Miles & Smiles kredi kartı ile sunulan avantajlara benzer avantajların sunulduğundan davalının bu hizmet açısından tekel durumunda olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, kararı davacı vekili kararı istinaf etmiştir.
İstinaf mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
-/-
Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına, davacı önerenin ikame sözleşme olanağının bulunması halinde dürüstlük kuralının uygulanmasını gerektirecek bir ölçüsüzlüğün bulunmadığı sonucuna varılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 6502 sayılı Yasa'nın 73/2. maddesi gereğince tüketici mahkemelerinde tüketici tarafından açılan davalar harçtan muaf olduğundan davacıdan alınan temyiz ilam harcı ve temyiz başvuru harcının isteği halinde temyiz eden davacı'ya iadesine, 16/03/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(M)
KARŞI OY
1- Dava, sözleşme yapmaya icbar istemine ilişkindir.
2- Davacı gerçek kişi, THY tarafından sunulan Miles&Smiles programından yararlanabilmek için sadece davalı banka tarafından piyasaya sunulan ...kredi kartından almak için yaptığı sözleşme başvurusunun davalı tarafından reddedildiğini ileri sürerek davanın TEKEL konumundaki davalının sözleşme yapmaya zorlanmasına karar verilmesini talep etmiş, Mahkemece; davalının savunması doğrultusunda, davalının sözleşme özgürlüğü çerçevesinde sözleşme yapmaya zorlanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesince de aynı gerekçe doğrultusunda istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.
3- 6098 sayılı TBK’da bu konuda özel bir hüküm bulunmamakta ise de, 1982 Anayasasının 48. Maddesi uyarınca, kural olarak herkes sözleşme özgürlüğüne sahiptir. Sözleşme özgürlüğü, hem sözleşme yapma, hem de sözleşme yapmama özgürlüğünü kapsar. Ancak Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin temel gereklerine ve sosyal amaçlara uygun faaliyet göstermeleri ve istikrarı sağlamak için bu konuda gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Aslolan sözleşme özgürlüğü olmakla birlikte, kanundan, dürüstlük kuralından veya taraf iradesinden doğan bazı istisnai hallerde bu özgürlüğün de bir sınırı bulunmaktadır.
4- Bu bağlamda, TMK’da mirasın paylaşılması (m. 642), paylı mülkiyetin paylaşılması (m. 698), zorunlu geçit hakkı (m. 747) ve kaynak hakkı (m.761) konusunda, diğer taraf istemese de kanunen sözleşme yapmaya zorlanmaktadır. Aynı şekilde 6502 sayılı TKHK’nın 6. Maddesinde de;
(1) Vitrinde, rafta, elektronik ortamda veya açıkça görülebilir herhangi bir yerde teşhir edilen malın, satılık olmadığı belirtilen bir ibareye yer verilmedikçe satışından kaçınılamaz.
(2) Hizmet sağlamaktan haklı bir sebep olmaksızın kaçınılamaz.
(3) Ticari veya mesleki amaçlarla hareket edenler; aksine bir teamül, ticari örf veya adet ya da haklı bir sebep yoksa; bir mal veya hizmetin satışını o mal veya hizmetin, kendisi tarafından belirlenen miktar, sayı, ebat gibi koşullara ya da başka bir mal veya hizmetin satın alınması şartına bağlayamaz.
Şeklindeki hükümle de sosyal sebeplerle sözleşme yapmama özgürlüğüne kanuni bir sınırlama getirilmiştir. Öğretide Kanuni olarak sözleşme yapma zorunluluğu bulunmasına rağmen sözleşme yapmaktan kaçınan kişiye karşı bir aynen ifa davası açılabileceği gibi bu uğurda uğranılan zararların tazminine yönelik bir dava da açılabileceği kabul edilmektedir (K. Ercoşkun Şenol, İÜHFM-LXXIV-2, s.714).
5- Sözleşme yapma/ma özgürlüğünün bir diğer sınırı ise “dürüstlük kuralı” dır. Söz gelimi; restoran, sinema, tiyatro vs. gibi umuma açık yerlerde veya fiili tekel konumundaki işletmelerin haklı sebep göstermedikçe sözleşme taleplerini reddetmelerinin dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve sözleşme yapma zorunluluklarının bulunduğu kabul edilmektedir (Oğuzman/ Barlas, Medeni Hukuk, İstanbul-2013, s. 292). Öğretide bu konuya bir kasabada bulunan tek ekmek fırınının haklı bir sebep olmadıkça ekmek satmaktan kaçınamayacak olması örneği verilmektedir (Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler C. 1, İstanbul-2015, s. 23).
6- Sözleşme yapma zorunluğu bazen de taraf iradesinden kaynaklanmaktadır. Söz gelimi, bir mağazada fiyatı gösterilerek teşhir edilen ürün müşterilere karşı bir icap (öneri) niteliğinde olup, müşterinin bu fiyattan malı alma irade beyanını göstermesiyle birlikte satıcı o malı satmaktan ve sözleşme yapmaktan imtina edemez.
7- Somut olayda da, davacının ...kredi kartı talep başvurusunun, başka hiçbir gerekçe gösterilmeksizin reddedildiği, oysa bu karta sahip olması halinde yapacağı alışverişlerde elde edeceği puanlarla THY’nin birçok hizmetinden ücretsiz ya da daha düşük ücretle yararlanma hakkının bulunduğu, davalı Banka’nın bu konuda gerekçesiz olarak sözleşme yapma talebini reddinin 6502 sayılı TKHK’nın 6. Maddesi hükmüne aykırı olduğu gibi, Mahkemece bu konuda hiçbir değerlendirme yapılmadan davanın reddine karar verilmesi de doğru bulmadığımdan, temyiz itirazlarının reddi ile hükmün onanmasına dair Daire çoğunluğunun görüşlerine katılmıyorum.