MAHKEMESİ: Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi
SAYISI: 2022/1799 Esas, 2024/434 Karar
HÜKÜM: Kısmen kabul
İLK DERECE MAHKEMESİ: Adana 3. Asliye Hukuk Mahkemesi (Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi sıfatıyla)
SAYISI : 2016/638 E., 2021/526 K.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
KARAR
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin abonelerine bayileri aracılığıyla hizmet verdiğini, bu kapsamda davalı şirketle 15.10.2008 tarihinde sözleşme akdedildiğini, davalı şirketin ticari işletmelerinde ... unvan, marka ve logosunu kullandığını, taraflar arasındaki sözleşmenin 22.04.2016 tarihinde müvekkilince haklı olarak feshedildiğini, ... ibaresi ve logosu bulunan her türlü işaret unvan ve şekil üzerinde müvekkili şirketin mutlak hakkının bulunduğunu, davalı şirketin mağazalarında haksız olarak ... ibaresini ve tabelalarını kullanmaya devam ettiğini, bu durumun aynı zamanda haksız rekabet teşkil ettiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları ve maddi tazminat talepleri saklı kalmak kaydıyla davalı şirketin markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden eylemlerinin tespitine, önlenmesine, 50.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline ve hükmün ilanına karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının sözleşmeyi fesih iradesinin kabul edilmediğini, sözleşmenin haksız feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile taraflar arasındaki bayilik sözleşmesinin davacı tarafça feshedildiği, buna rağmen davalının merkez ve şubelerindeki ... tabelalarını, standlarını ve ... markalarını taşıyan sair malzemeleri kaldırmadığı, davalının internet sitesinde ... iletişim merkezi olduğunu belirtmeye devam ettiği, bu eylemlerin davacının markalarından doğan haklarına tecavüz oluşturduğu, davalının bu eylemlerinin aynı zamanda yanıltıcı ve davalı işletmesinin davacının faaliyetleri ve işleri ile karıştırılması ihtimalini doğuran eylemler olup haksız rekabet teşkil ettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davacının tescilli markalarına davalının tecavüzünün ve haksız rekabetinin tespiti ile önlenmesine, 25.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm, taraf vekillerince istinaf edilmiştir.
IV. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile hükmedilen manevi tazminatın hakkaniyete uygun görüldüğü ancak dava dilekçesinde manevi tazminata fesih ihbarnamesi tarihinden itibaren ticari faiz işletilmesi talep edildiği halde mahkemece faize hükmedilmediği, hükmün ilanı talebi bulunmasına rağmen mahkemece bu konuda karar verilmediği, mahkemece davacı lehine hükmedilmesi gereken vekalet ücretlerinin davalı lehine hükmedildiği, bu nedenlerle yeniden hüküm kurmak gerektiği, davalının istinaf itirazlarının incelenmesinde; fesih bildiriminin yöneltildiği tarafın kabulüne bağlı olmadığı, davacının fesih bildiriminde bulunduğu ve bunun davalıya tebliğ tarihinden itibaren davalının merkez ve şubelerindeki ... tabelalarını, stantlarını ve ... markalarını taşıyan sair malzemeleri kaldırmadığı, internet sitesinin iletişim bilgileri sayfasında ... tabelalı fotoğraflarını paylaşmaya devam etttiği, internet sitesinde ... İletişim Merkezi olduğuna dair beyanlarda bulunulduğu, bu eylemlerin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden hüküm kurulmasına, davanın kısmen kabulüne davalının markaya tecavüzünün ve haksız rekabetinin tespiti ile önlenmesine, 25.000,00 TL manevi tazminatın 10.05.2016 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda ticari faizi ile tahsil edilerek davacıya ödenmesine ve hükmün ilanına karar verilmiş, karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Dava ve Hukuki Nitelendirme
Dava, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, 50.000,00 TL manevi tazminat ve hükmün ilanı istemine ilişkindir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
1.Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 362. maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366. maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.
Dosya içeriğine göre, davacının manevi tazminat talebi 50.000,00 TL olup Bölge Adliye Mahkemesince 25.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Davacının temyiz ettiği reddedilen meblağ Bölge Adliye Mahkemesinin karar tarihi itibari ile kesinlik sınırı olan 378.290,00 TL’nin altında kaldığından davacı vekilinin temyiz isteminin miktardan reddine karar vermek gerekmiştir.
2.Davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde; İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusu üzerine HMK'nın 355 vd. maddeleri kapsamında yöntemince yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi aynı Kanun'un 369/1 hükmü ve 371. maddesinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
3.Mahkemece davalının kullanımlarının marka hakkına tecavüzün yanı sıra haksız rekabet de oluşturduğu benimsenerek tescilli markanın kümülatif olarak korunması cihetine gidilmişse de; bilindiği üzere kümülatif koruma, bir fikri ürünün birden çok mevzuatın koruma şartlarını aynı anda taşıması halinde o mevzuatların tamamı ile korunabilmesidir. Yani, bir fikri ürünün birden çok mevzuatın koruma şartlarını taşıması halinde hak sahibinin her bir yasal düzenlemeye birlikte dayanarak koruma talebinde bulunması ve mahkemelerce de eş zamanlı olarak her bir mevzuat hükümleri ile hak sahibinin tatmin edilmesidir (SULUK, Cahit/ KARASU, Rauf/NAL, Temel; Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara 2022, s. 20-21; Savaş, Bozbel, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2015, s.9). Diğer bir ifade ile somut davada olduğu gibi markanın izinsiz kullanılmasının hem marka hakkına tecavüz davasına, hem haksız rekabet davasına konu edilmesi ve mahkemece de her iki müessese kapsamında taleplerin kabul görmesi kümülatif koruma olarak tanımlanmaktadır.
Tescilli haklar bakımından ise ilke olarak sadece ilgili özel düzenleme uygulama alanı bulacaktır. Bununla birlikte özel düzenlemede haksız rekabete ilişkin hükümlerin uygulanacağına ilişkin açık bir hüküm bulunması halinde yine haksız rekabete dair düzenlemelerin de devreye gireceği tartışmasızdır.
Somut olay bakımından Dairemizin eski uygulamasına esas teşkil eden mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (6762 sayılı TTK) 57. maddesinin beşinci fıkrasında ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarının iltibasa meydan verebilecek surette kullanılmasının da haksız rekabet hallerinden olduğu düzenlenmişti. Bu kapsamda tescilli marka ve tasarım haklarının bu şekilde kullanılmasının marka ve tasarım hakkına tecavüz ile birlikte haksız rekabeti de oluşturduğu, anılan haklara tecavüz ve haksız rekabetin kesiştiği alanda hem özel hükümler hem de haksız rekabet hükümleri ile kümülatif korunması gerektiği Daire uygulaması haline gelmişti. Başlangıçta kümülatif korumanın benimsenmiş olması, 6762 sayılı TTK’da yer alan bu düzenlemeden kaynaklanmaktaydı. Ancak 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda (6102 sayılı TTK), 6762 sayılı TTK’da değinilen hükmün yerine getirilen 55. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin 4. alt bendinde, “ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları” ibaresine yer verilmemiştir. Anılan iki hüküm karşılaştırıldığında 6762 sayılı TTK’nın 57. maddesinin beşinci fıkrası “Başkasının emtiası, iş mahsulleri, faaliyeti veya ticaret işletmesiyle iltibaslar meydana getirmeye çalışmak veya buna müsait bulunan tedbirlere başvurmak, hususiyle başkasının haklı olarak kullandığı ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarıyla iltibasa meydan veren malları, durumu bilerek veya bilmeyerek, satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaçtan başka her ne sebeple olursa olsun elinde bulundurmak” şeklinde olmasına rağmen, yerine ikame edilen 6102 sayılı TTK’nın 55. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin 4. alt bendi “Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak” şeklindedir.
Görüldüğü üzere yeni hükümde “ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları” ibaresine yer verilmemiştir. Bunun temel nedeni; tescilli işletme adı ve ticaret unvanının 6102 sayılı TTK’nın 50. ve 53. maddeleri arasındaki hükümlerle düzenlenmesi ve dolayısıyla özel koruma getirilmesidir. 6102 sayılı TTK’nın 55. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 4. alt bendinin gerekçesinde eski hükümden ayrılmanın nedeni “Anılan ayırt edici işaretlere ilişkin karıştırılma koşul, hüküm ve sonuçlarıyla birlikte kendi özel kanun hükmünde kararnamelerinde, yani 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK'da, 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında KHK'da, 555 sayılı Coğrafi İşaretlerin Korunması Hakkında KHK'da ve unvanla ilgili olarak 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Burada tekrar edilmeleri hem gereksizdir, hem de yorum güçlüklerine sebep olmaktadır. Anılan cümle parçalarının burada yer almaları, haksız rekabete ilişkin hükümlerin fikri mülkiyete ilişkin düzenlemelerde kümülatif uygulanması yönünden gerekli görülemez” şeklinde ifade edilmektedir. Bu kapsamda belirtmek gerekirse, kanun koyucunun haksız rekabete ilişkin eski ve yeni hüküm bağlamında anılan gerekçelerle eski hükümden ayrılması ile kümülatif koruma yönünden yukarıda belirtilen özel hükümlerin getirilmesi tescilli marka ve tasarım ile tescilsiz tasarımın tıpkı faydalı model ve patent hakkı gibi sadece 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) kapsamında korunmasını yeterli bulduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle artık, 6102 sayılı TTK’nın yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olaylara dayalı açılan davalarda, tescilli sınai haklar bakımından sadece özel kanun olan SMK hükümleri uygulanabilecek olup TTK'nın haksız rekabet hükümlerinin anılan özel hükümler yanında ve aynı anda uygulanması söz konusu olamayacaktır. Diğer bir ifade ile bu kapsamda kümülatif koruma uygulanmayacaktır (NOMER ERTAN, Füsun/HELVACI, Mehmet/KAYA, Arslan/ÜLGEN, Hüseyin; Ticari İşletme Hukuku, İstanbul 2022, s. 356 vd.; ARKAN, Sabih; Ticari İşletme Hukuku, Ankara 2024, s.363).
Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, davacı marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti ile önlenmesi taleplerinde bulunmuş, davalı ise davanın reddini istemiştir. Davacının ihlal edildiğini iddia ettiği marka hakkı TÜRKPATENT nezdinde tescilli olup SMK ile getirilen özel hükümler haksız rekabet hukukunu da kapsayacak şekilde ve haksız rekabete göre daha üstün koruma getirerek düzenlendiğinden, tescilli markanın koruma alanı ile haksız rekabetin koruma alanının kesişmiş olduğu dava konusu olayda, yalnızca özel hükümler uygulama alanı bulacağından, özel hükmün yanında haksız rekabete ilişkin hükümlerin uygulanmasını gerektirir herhangi bir kanun hükmü de olmadığından, özel kanunla birlikte eş zamanlı olarak haksız rekabet hükümlerinin de uygulanmasının hukuki dayanağı bulunmamaktadır.
Hal böyle olunca, Dairemizin daha önceki bazı kararlarında da benimsediği üzere (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 14.03.2022 gün ve 2019/5189-1852 sayılı, yine 22.04.2021 gün ve 2021/89-3054 sayılı kararları) somut olay bakımından, SMK ile haksız rekabet hükümlerinin birlikte uygulanmasını gerektiren kümülatif korumanın uygulama alanı kalmadığı gözetilerek talebin, haksız rekabetin tespiti ve men'ine dair kısmı yönünden ret kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış ve bozmayı gerektirmiştir.
Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HMK'nın 370/2 hükmü uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerekir.
VI. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz isteminin miktardan REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, (3) numaralı bent uyarınca davalı vekilinin Bölge Adliye Mahkemesi kararına yönelik temyiz itirazının kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesinin hüküm fıkrasının (C) bendinin (1) numaralı paragrafında yer alan “...ve haksız rekabetinin...” ibaresinin çıkartılarak kararın bu haliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harçlarının istekleri halinde ilgililere iadesine, 26.03.2025 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Sayın çoğunlukla ortaya çıkan uyuşmazlık; haksız rekabet hukuku hükümlerinin fikrî mülkiyet hukuku hükümleriyle birlikte uygulanıp uygulanmayacağı (Kümülatif Koruma) noktasında toplanmıştır.
Kümülatif koruma ilkesi “mevzuattaki birden fazla hükümle korunabilme” anlamına gelmektedir. Bu durumda, bir kişinin gerçekleştirdiği fiilin birden çok hükmün koruma kapsamında olması halinde, hak sahibinin bu hükümlerden dilediğine başvurabilmesine kümülatif koruma denilmektedir. Fikri haklar bakımından kümülatif koruma ilkesi ise, bir fikri ürünün birden çok kanuni düzenlemenin şartlarını taşıması halinde, hak sahibine her koruma yoluna başvurma yetkisi tanınmasıdır. Bu ilke kapsamında bir kümelenmenin meydana gelmesi için mevcut bir fikri mülkiyet korumasına ek olarak haksız rekabet korumasının var olması gerekir. Kümülatif koruma ilkesinin söz konusu olduğu halde hak sahibi seçme zorunluluğuna tabi olmayıp şartlarını taşıması koşuluyla hukuki sebeplerden birine, birkaçına veya tamamına bu ilke kapsamında dayanabilmektedir.
Diğer yandan, taleplerin yarışması hali ile taleplerin seçimlik olması hali birbirinden tamamen farklıdır. Taleplerin seçimlik olması halinde hak sahibine aynı vakıa bakımından öngörülen birbirinden farklı ve birden fazla yaptırımdan birini seçme imkanı tanınmaktadır. Taleplerin yarışması veya yığılması halinde ise bundan farklı olarak aynı vakıa bakımından ileri sürülen talepler birbiri ile seçimlik olarak sunulmayan ve birlikte ileri sürülebilen farklı hukuki sebeplere dayandırılmaktadır. Hakların yarışmasından bahsedebilmek için aynı talebin dayandırılan her bir sebep bakımından haklı görülmesi gerekeceği gibi bu hukuki sebepler arasında özel hüküm-genel hüküm ilişkisi de bulunmaması gerekir.Nitekim bu korumada özel hüküm-genel hüküm ilişkisi bulunmamaktadır.
Taleplerin yarışması veya yığılması halinde aynı vakıa bakımından birbiriyle seçimlik nitelikte olmayan, birbirini dışlamayan, birlikte var olabilen farklı hukuki sebeplere dayanılarak talepte bulunulduğundan kümülatif koruma ilkesi gereğince taleplerin yarıştığının kabulü gerekir. Bu durumda, aynı vakıa bakımından ileri sürülen talepler birbirini dışlamayan, bir arada ileri sürülebilecek birden fazla hukuki sebebe dayandırılmaktadır.
Fikri mülkiyet koruması, sahibine mutlak nitelikte tekelci yetkiler sağladığından mütecavizin fiilinden sorumlu tutulması bakımından herhangi bir sübjektif şart aranmayacak ve mütecavizin her türlü izinsiz kullanımı sorumluluğunu gerektirecekken haksız rekabet korumasında durum farklıdır. Yine fikri mülkiyet korumasının konusu bizatihi fikri ve sınai hakkın kendisi iken, haksız rekabet koruması dürüst ve bozulmamış rekabet ortamını sağlamayı amaç edinmektedir. Fikri mülkiyet koruması sadece ilgili hak sahibini koruduğundan hakkın ihlali halinde yalnızca hak sahibi dava açma hakkına sahip olacaktır. Ancak haksız rekabet koruması rakiplerin yanı sıra tüketicileri de koruduğundan hak ihlali halinde rakiplerin yanı sıra tüketiciler ve meslek örgütleri de dava açma hakkına sahip olacaktır.
Özel kanunun genel kanunu bertaraf edebilmesi için hem konusunu eksiksiz düzenlemiş hem de genel kanundan daha kapsamlı ve üstün koruma sağlamış olması gerekir . Fikri mülkiyet korumasının haksız rekabet korumasını bertaraf edeceğinin kabulü halinde ise, tüketiciler ve mesleki örgütler fikri haklarda ortaya çıkan haksız rekabete karşı korunma imkanından mahrum kalacağından bu kabul yerinde olmayacaktır.
Sayın çoğunluk gibi, Fikri mülkiyet korumasının haksız rekabet korumasını bertaraf ettiği kabul edilirse fikri mülkiyet korumasına dayalı olarak açılan davada koruma konusunun şartları taşımadığı gerekçesiyle özel kanun kapsamında kalmadığı sonucuna varılırsa dava genel nitelikteki haksız rekabet koruması ile desteklenemeyeceğinden tecavüz eylemi kanıtlanamamış olacaktır . Bu itibarla, haksız rekabete ilişkin genel hükümler fikri mülkiyet koruması yanında ikinci dereceden değil, doğrudan uygulama alanı bulmalıdır.
Burada dikkat edilmesi gereken diğer bir hususda, hak sahibinin birden fazla talebini aynı davada istemesi halinde davaların yığılması gündeme geleceğinden, ortada tek bir dava olmasına rağmen esasında talep sayısı kadar dava bulunmakta olup hakim her bir talep bakımından ayrı ayrı karar verecektir. Bu halde mahkemece her ne kadar talepler birlikte incelenecekse de, bu talepler birbirinden bağımsız taleplerdir. İşte işbu davayı diğer davalardan ayıran da bu dava türünün davacının talepleriyle değil, bu talepleri haklı gösterecek hukuki sebeplerle ilgili bir durum olmasıdır. Bu halde hak sahibi dilediği koruma modeline başvurarak zararının giderilmesini talep eder. Kümülatif koruma kapsamında davacının ihlal edilen hakkı için hem haksız rekabet korumasına hem de fikri hak korumasına birlikte başvurması halinde davacı ya fikri hak korumasına göre yada haksız rekabet korumasına göre tek bir tazminat alabilecektir. TBK m.60’a göre: “Bir kişinin sorumluluğu, birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hâkim, zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim imkânı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verir.” Bu hükme göre davacı talebini hangi hukuki sebebe dayandırdığını belirttiyse hakim buna göre tazminata karar verir ancak belirtmediyse hakimin davacıyı zorlama yetkisi olmadığından hakim zararı en iyi giderim imkanı veren talep sebebine göre hüküm kurar. Zira tazminatın işlevi mütecavizin zararını karşılamak olup aynı haksız eylem birden fazla hukuk kuralını ihlal etse dahi oluşan zarar tektir.
Sayın çoğunluk, SMK sonrası sınai hakların haksız rekabet hükümleriyle korunmayacağı yönündeki görüşünün temel dayanaklarından bir gerekçesi de, 6762 sayılı TTK.nun 57/5.maddesi ile 6102 sayılı yeni TTK.nun 55/1.a.4.maddesi arasındaki farklılığa dayandırmaktadır. Bu itibarla bu hususda incelenmelidir. 2012 yılında yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK’nın karıştırılma ihtimaline ilişkin 54/1.a.4 hükmü ve gerekçesi, -henüz SMK kabul edilmeden önceki dönemde- fikrî mülkiyet haklarının bu hüküm kapsamında korunabilirliği hususunda tereddütlere neden olmuştur. Bu tereddüt, temelde hükmün 6762 sayılı eski TTK.nun 57/5.maddesine göre daha dar kapsamlı kaleme alınarak “mal, iş ürünü, faaliyet veya iş” ifadesinin tercih edilmesinden kaynaklanmıştır. Mülga 6762 sayılı TTK.nun 57/5.maddesi aynen” Başkasının emtiası, iş mahsulleri, faaliyeti veya ticaret işletmesiyle iltibaslar meydana getirmeye çalışmak veya buna müsait bulunan tedbirlere başvurmak, hususiyle başkasının haklı olarak kullandığı ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarıyla iltibasa meydan verebilecek surette, ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları kullanmak veyahut iltibasa meydan veren malları, durumu bilerek veya bilmeyerek, satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaçtan başka her ne sebeple olursa olsun elinde bulundurmak” hükmünü haiz iken 6102 sayılı yeni TTK.nun 55/1.a.4.maddesi aynen “Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak” hükmünü haizdir.
TTK m. 54/1.a.4 hükmüne ilişkin madde gerekçesi aynen şu şekildedir: “Bu bent karıştırılmayı, yani 6762 sayılı Kanunun 57 nci maddesinin (5) numaralı bendinde kullanılan terimle iltibası düzenlemektedir. (4) numaralı alt bendin ilkeleri ve amacı, 6762 sayılı Kanunun 57 nci maddesinin (5) numaralı bendi ile özdeş olmasına rağmen lafızda farklıdır. Ancak, bu değişiklik 6762 sayılı Kanundaki hükmün öğreti ve mahkeme kararlarındaki birikiminin feda edilmesi, uygulanamaz kabul edilmesi anlamını taşımamaktadır. Çünkü, karıştırılma (iltibas) kavramı, pozitif hukuklar üstü anlamı ve işlevi ile varlığını sürdürmektedir. MarkKHK "iltibas" yerine "karıştırılma"yı kullandığı ve bu terim öğreti ve içtihatlarda yerleşmeye başladığı için, burada da aynı terim tercih edilmiştir. Bu sebeple bentte basit ancak kapsamı geniş bir ifadeye yer verilmiştir. "Karıştırılma", yanıltmayı, kandırmayı, yanlış algılattırmayı da kapsar. Hüküm, karıştırılmayı dış görünüş (tanıtım, takdim-görsellik) ve duyuruş (ses yönünden benzerlik) bağlamında düzenler. İç benzerlikten doğan karıştırılma (meselâ elektrik devrenin veya yarı iletken topografyasının benzerliği) hükmün kapsamı dışındadır. İç benzerlik "karıştırılma" kavramı ile tanımlanmaz. Dış görünüm koruması, takdim, şekil, tasarım ve donanım korumasıdır. Karıştırılma nesnel değerlendirmeyi gerektirir. 6762 sayılı Kanun hükmü, başkasının "ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları ile iltibasa meydan verebilecek surette, ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları" cümle parçasına yer vermiştir. Oysa, anılan ayırt edici işaretlere ilişkin karıştırılma koşulu, hüküm ve sonuçlarıyla birlikte kendi özel kanun hükmünde kararnamelerinde, yani MarkKHK'da, EndTasKHK'da, CoğİşKHK'da ve unvanla ilgili olarak TK'da ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Burada tekrar edilmeleri hem gereksizdir, hem de yorum güçlüklerine sebep olmaktadır. Anılan cümle parçalarının burada yer almaları, haksız rekabete ilişkin hükümlerin fikrî mülkiyete ilişkin düzenlemelerde kümülatif uygulanması yönünden de gerekli görülemez.” şeklindeki ifadeden, esasen hâlihazırda kümülatif koruma ilkesinin geçerli olduğu, ancak bu ilkenin varlığının da belirtilen cümle parçalarının maddede yer almalarını gerektirmediği anlamı çıkmaktadır. Dolayısıyla, gerekçedeki ifadelerin kümülatif uygulama ilkesini destekler şekilde anlaşılması ve TTK’nın karıştırılma ihtimaline ilişkin düzenlemesinin, fikrȋ mülkiyet mevzuatının yanında, ondan bağımsız olarak uygulanabileceğinin kabulü gerekir. Şu hususun özellikle belirtilmesi gerekir: özel hukuki düzenlemelerin korudukları konu ile haksız rekabetin koruduğu konu farklıdır. Şöyle ki, bir markanın taklit edilmesi marka hakkına zarar verebileceği gibi haksız rekabete de yol açmaktadır. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere ayırtedici işaretlerin ayrı ayrı sayılmamış olması, fikri mülkiyete ilişkin düzenlemelerle haksız rekabet hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmez. (Prof. Hamdi Yasaman – Prof Reha Poroy, Ticari İşletme Hukuku, 20. Baskı. 2024, s. 410. vd) SMK hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle TTK.nun haksız rekabet hükümleri kadük hale gelmemiştir. Aksinin kabulü aşkın yorumdur.(Prof.Arslan Kaya-Prof.Koray Demir,Rekabet ve Haksız Rekabet Hukukunun Esasları, Baskı 2024, s.122 vd) Haksız rekabet koruması fikri haklar korumasını tamamlayan bir konumda olmayıp bağımsız ve kendi kurallarını takip eden bir koruma olduğundan haksız rekabet kaynaklı talepler fikri haklar korumasından bağımsız olarak ileri sürülür. O halde korumanın şartları mevcut olduğu halde haksız rekabet hükümleri fikri mülkiyet hukukuna ilişkin hükümler yanında doğrudan ve birinci dereceden uygulama alanı bulur (Ünal Tekinalp Fikri Mülkiyet Hukuku 5.Bası s.37, 2012)
TTK’nın karıştırılma ihtimaline ilişkin düzenlemesi, mehaz İsviçre hukukundan aynen aktarılan başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almaya ilişkin TTK m. 55/1.a.4’tür. Bu hükümle, ürünlerin kaynağı konusunda tüketicinin kafasını karıştırma ihtimali olan fiillerin engellenmesi, piyasada açıklık ve şeffaflığın sağlanması amaçlanmakta, bu suretle rakiplerin yanı sıra tüketicilerin ve toplumun da menfaatleri korunmaktadır. Piyasada oluşması muhtemel karışıklığın engellenmesi, rekabetten beklenen işlevlerin sağlanması açısından da önem taşımaktadır.
Öte yandan AB hukukunda da kümülatif koruma ilkesi açıkça kabul edilmiştir. Yönerge ve Tüzük Tasarısı‟ndaki düzenlemelerde tasarımların marka, patent, faydalı model gibi Topluluğun fikri mülkiyet mevzuatı ile korunmasının üye ülke hukuklarındaki fikri mülkiyet mevzuatına göre ayrıca korunmalarına engel olmayacağı belirtilmiştir. Ancak, kümülatif olarak koruma üye ülke mevzuatlarına bırakılmış olup, ilkenin nasıl uygulanacağı gösterilmemiştir. Sınai Mülkiyet Kanunun genel gerekçesi ve madde gerekçeleri incelendiğinde, Sınai mülkiyet haklarının kanunla düzenlenme ihtiyacı yanında, uluslararası sözleşmeler ve AB mevzuatıyla uyumun arttırılması ve daha nitelikli ve etkin işleyen çağdaş bir sınai mülkiyet sistemine geçişin sağlanması için mevcut sistemin revize edilmesi gereğinin ortaya çıktığı, bu çerçevede marka, coğrafi işaret, tasarım, patent ve faydalı model haklarına ilişkin önemli yenilikler getiren düzenlemelerin yapıldığı, mevcut sistemde yer almayan geleneksel ürün adı korumasının sisteme dahil edildiği ve düzenlemelerde Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Anlaşması (TRIPS), Paris sözleşmesi, yeni 2015/2436 sayılı Avrupa Birliği (AB) Marka Direktifi ve 2015/2424 sayılı AB Marka Tüzüğü, Patent kanunu anlaşmasına (PLT) uygun olarak kanunun hazırlandığı belirtilmiştir. Dolayısıyla kümülatif koruma AB müktesabına da uygundur.
Sonuç olarak; Dairenin hiç değişikliğe uğramadan süre gelen görüşünde bir değişiklik yapılmasını gerektirecek hukuki bir değişiklik bulunmadığından kümülatif korumanın uygulanması gerektiği kanaatiyle kararın onanması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun düzeltilerek onama yönündeki görüşüne katılmamaktayım.