(765 S. K. m. 64/1, 146/1) (YCGK. 17.05.2011 T. 2011/11-30 E. 2011/101 K.)
(......................................)
1-3 Sanık (C:A) hakkındaki hükme Askeri Savcı, sanık ve vekili tarafından önetilen temyiz itirazların gelince,
Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine. Ancak:
THKP/C Dev-Yol adlı yasadışı örgütte emir ve kumanda etme konumunda bulunan sanık (C:A)'ın, kendisine bağlı örgüt mensuplarına, merkez komitesinden aldığı emirler doğrultusunda verdiği talimat uyarınca amaç suça yönelik olarak gerekleştirilen ve mahkemece sabit görülen ve dosyada mevcut delillere göre sübutu kabul edilmesi gereken eylemlerinin, her somut olayda amaç suçun işlenmesine uygun icra hareketine bilerek ve isteyerek katıldığını gösteren "iştirak iradesi"nin bulunduğu ve olayların asli maddi faillerinde suç işleme kararını aratması itibariyle nedensel değer taşındığı anlaşıldığından bir bütün halinde TCK.nun 64 maddesi delaletli ile TCK.nun 146/3. maddesinde öngörülen suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması yasaya aykırı ve Askeri Savcının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden adı geçen sanık hakkındaki hükmün CMUK.nun 321. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 27/12/1995 günlü oybirliği ile karar verildi.
KARŞI OY
1- Sanıklar (............)'in Anayasayı zorla değiştirmeye kalkışma suçuna katıldıkları TCK.nun 146/3 niteliğinde kabul edilen eylem tarihinden bugüne kadar TCK.nun 102/3 ve 104/2 maddelerindeki zamanaşımı süresi dolduğu halde yakalandıkları tarihte örgüt silahı ve doküman bulunduğu gerekçesi ile zamanaşımı başlangıç tarihini son eylem tarihi yerine yakalanma tarihi alınarak cezaları onanmıştır.
Zamanaşımı devletin cezalandırma hakkını düşüren bir sebeptir. Bu nedenle kamu düzenini ilgilendirir. Mahkemede ve Yargıtay'da doğrudan doğruya dikkate alınır.
Zamanaşımının başlangıcını TCK.nun 103. maddesi tamamıyla icra olunmuş cürümlerde fiilin vukuu gününden ve teşebbüs olunan veya icra ve ikmal olunamayan cürümlerde son fiilin işlendiği tarihten itibaren kabul etmiştir.
Sanıklara yükletilen TCK.nun 146. maddesindeki suçta bir teşebbüs suçu olup yasada "cebren teşebbüs edenler" olarak vasıflandırılmıştır. Öyleyse her bir sanığın katıldığı bu nitelikteki en son eyleminin tarihi zamanaşımının başlangıç tarihi olacaktır.
Yasadışı Dev-Yol örgütünün amacına yönelik olarak işlediği müteaddit suça bakarak bu suçlara mütemadi suç deyip yasadışı örgüt üyeliği ile Anayasayı cebren değiştirmeye teşebbüs suçunu aynı suç gibi görüp sanığın yakalandığı tarihi zamanaşımının başlangıcı olarak kabulü mümkün değildir. O ancak örgüt üyeliği suçunun başlangıcı olabilir. Kişinin silahlı çete kapsamındaki faaliyeti ile amaç suça yönelik eylemlerini birbirinden bağımsız olarak değerlendirmek gerekir.
Sanıkların suçları mütemadi suç değildir. Zira her bir sanık yönünden bu nitelikteki eylem bir defada yapılabilir, birkaç defada bunun sayısı suçun niteliğini değiştirmez, zira bu suç teşebbüs suçudur.
Örneğin sanıklar (...........)'nun katıldıkları sadece birer eylem olduğu halde yakalanış tarihlerinde örgüt üyeliğinin devam ettiğine dair kanıt var diye Anayasayı zorla değiştirmeye teşebbüs suçu devam ediyor denemez. Kaldı ki Anayasayı ihlal için silahlı çete kurmak zorunlu değildir. Bu nedenle sanıkların Anayasayı cebren değiştirmeye teşebbüs suçuna fer'i katılımlarına uyan suçlarından zamanaşımı kararı verilip örgüt üyeliğinin yeniden değerlendirilmesi gerekir.
Ayrıca sanıkların bu suça katılımlarından sonra 12 Eylül Askeri harekatı olmuş bütün yasadışı örgütlerin çalışmaları önlenmiş zamanaşımı hukuki fiili inkitaya uğramış ve bu tarihten sonra yeniden işlemeye başlamıştır. Bu tarihten sonra Anayasayı cebren değiştirmeye yönelik hiçbir eyleme katılmayan sanıkların ceza zamanaşımı başlangıç tarihi her hali ile 12 Eylül 1980dir. TCK.nun 146/3 yönünden yakalandıkları tarihi esas almak mümkün değildir. Bu tarihten sonra da bu güne kadar TCK.nun 102/3 ve 104/2 maddelerindeki zamanaşımı süresi dolmuştur. Bu nedenle TCK.nun 146/3 niteliğindeki fer'i katılma suçları zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmalıdır.
2- Sanıklar (............)'in yükletilen suçları işledikleri hususunda soruşturma ifadeleri dışında kanıt elde edilemediği,
Sanık (...........)'un ayrıca katıldığı (.....)'un evinin soyulması (129) olayının TCK.nun 146/3 niteliğinde suç oluşturduğu
3- Sanıklar (.........) ve (........)'un katıldığı eylemler ve eyleme fer'i katılımları TCK.nun 146/3 maddesindeki suçu oluşturur.
a)- Sanık (........) (392) (........)'un öldürülmesi karar ve planına katılmadan öldüren sanık (............)'nın öldüreceklerini söylemesi ile takip ettikleri boş arazide bulup birlikte götürürken sanık (...........)'un "adam çok yaşlı bırakalım dediği sanık ....'in kendisini iteklediği bunun üzerine oradan ayrılıp yola doğru kaçtığı sanık ÖMER'in maktulü öldürüp yolda (.......)'a yetiştiği bu olayda faal nedamet olup her iki sanığa da aynı idam cezasının düşünülmesinin cezanın şahsileştirilmesi prensibi ve TCK.nun 65. maddesinin görmezlikten gelinmesi,
b)- Sanık (.......) (32) maktul ....'in (.......) tarafından örgüt adına öldürülmesinde talimatın (.......) tarafından verildiği, ....'un silahla öldürdüğü sanık (.......)'un sadece gözcülük yaptığı kabul edilmiştir. Burada sorun TCK.nun 146/1 maddesindeki suçun işlenmesinde TCK.nun 65/3deki fer'i katılımın mümkün olup olmadığıdır. Kanaatimizce iştirak hükümleri genel olup uygulanmasına engel hiç hal yoktur. Aksi düşünce ile örgütün yapısı ve emir komuta zinciri içinde herkes her görevi yapmaya hazır olduğu için bir kişinin gözcülük yapması kendisine o göreve verildiği içindir öldürme görevi verilseydi oda öldürecekti düşüncesi ile iştirak hükümlerini görmezden gelmek hukuki değildir. Ceza hukukunun genel prensiplerinden cezanın şahsileştirilmesi prensibine de aykırıdır. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunda 1989/135-132 nolu kararında "öğretmenin katli olayına gözcü olarak katılan diğer sanıklar hakkında TCK.nun 146/3 uygulaması doğrudur." diye karar vermiştir.
Bu nedenlerle sanığın TCK. nun 146/1den cezalandırılması
4)- Sanık (........) (665) sanığın sabit görülen eylemleri (......)'ün dükkanına gece insan yokken patlayıcı madde atılması (427) olayında gözcü olduğu, (........).'ın evine patlayıcı atılması (437) olayında gözcü olması ve kendisi silahlı çatışmaya girmediği halde çatışmada yaralanan (.....)'i hastaneye götürme eylemi TCK.nun 146/3deki Anayasayı cebren değiştirmeye yönelik eyleme fer'i katılım niteliğinde olup suç tarihi itibariyle zamanaşımına tabi olduğu
5-a) Sanıklar .... ile (..........)'in örgütün kuruluş çalışmalarına katılıp yayın faaliyetlerine katıldıkları ve yayın organına yazılar yazdıkları, dağıtımda görev aldıkları, memur ve mühendisler sorumluğu - Ankara il komitesi üyeliği görevlerini yapıp 12 Eylül sonrası merkez komiteye seçildikleri halde bundan haberleri olmadığı eylemlerinin bu hali ile TCK.nun 168/1deki örgüt yöneticiliğini oluşturduğu halde TCK.nun 146/1den mahkumiyetleri ,
b)- Sanık (........)'nun örgütteki konumu, ODTÜ - Esat bölgesi sorumlusu ve örgütün silahlarını militanlara dağıtımı amirlik ve özel görev niteliğinde olduğu diğer bölge sorumlularına eylemlere katılımı tespit edilemediğinden TCK.nun 168/1 uygulandığı halde TCK.nun 146/1 maddesiyle cezalandırılması,
c)- Sanık (......);
Örgüte gelir temini için işyeri açması ve sahte ehliyet ve nüfus cüzdanı tanzimi özel görev değil örgütsel eylemlerdir.
d)- Sanık (.......);
Memurlar sorumlusu olduğuna kanıt yoktur. Sair efrad durumundadır.
e)- Sanık (.......);
Çetede sorumluluk ve bombalama genel talimatı konularında yeterli kanıt yoktur, sair efradı durumundadır. Bu nedenle örgütün yöneticisi olduklarını kabul yasaya uygun olmadığı,
6- Sanıklar (......) (489) ve (...........) (490) ile diğer örgüt üyesi arkadaşları (......) ile birlikte evde bulunduklarında, semte polis gelmesi ile telaşlanıp kaçıştıklarında (........)'in saklanmak için kuyuya inmesi sırasında başını çarpıp ölmesinde sanıkların katılımı veya bizzat öldürdüklerine dair hiçbir kanıt olmadığı halde varsayımlarla sanıkların öldürdüğünü kabul ve buna göre cezalandırılmaları nedenleri ile çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy