(765 S. K. m. 59, 80, 342, 504, 522) (647 S. K. m. 5) (YCGK. 20.04.2004 T. 2004/1-47 E. 2004/101 K.)
Dava: Dolandırıcılık suçundan sanıklar Ali Antakyalıoğlu, Şemsettin Antakyalıoğlu ve Selim Zahid Reyhani'nin yapılan yargılamaları sonunda, TCK. nun 504/3, 522, 59/2 ve 647 S.K.nun 5. maddeleri gereğince 1'er yıl 11'er ay 10'ar gün ağır hapis ve 37.500.000.000'ar lira ağır para cezasıyla mahkumiyetlerine dair İskenderun Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 19.12.2003 gün ve 2002/99 Esas, 2003/305 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanıklar vekilleri ile C.Savcısı tarafından istenilmiş ve her üç sanık yönünden duruşmalı inceleme isteğinde bulunulmuş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığının bozma isteyen 6.10.2004 tarihli tebliğnamesi ile daireye gönderilmekle sanıklar Ali ve Şemsettin Antakyalıoğlu vekilinin 20.1.2004 tarihli dilekçesiyle yasal süresinden sonra vaki duruşmalı inceleme isteminin CMUK. nun 318. maddesi uyarınca reddine, sanık Selim Zahid Reyhani hakkında ise tayin olunan cezanın nev'i ve miktarı itibariyle temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına oybirliğiyle karar verildikten, Yargıtay C. Savcısının düşüncesi alındıktan ve sanık vekili sözlü savunmasını yaptıktan sonra incelenerek gereği görüşüldü:
Karar: I- Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kişiyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiselerle hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisi veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlaması gerekmektedir. Hile, nitelikli bir yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Desise ise maddi nitelikteki fiil ve hareketlerle mağduru hataya düşürmek için kullanılan aldatıcı vasıtalardır. Kullanılan hile ve desiseler ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanığa veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hile ve desisenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi kullanılan hilenin şekli ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Somut olayda; akli melekelerini yitirdiğinden bahisle 96 yaşındaki annelerine vasi atanması için 4.10.1996 tarihinde dava açan sanıklar Ali ve Şemsettin Antakyalıoğlu'nun, alınan sağlık kurulu raporundaki demans, serebeller atrofi teşhisine istinaden sulh hukuk mahkemesinin 21.2.2001 gün 1999/616 E. 2001/191 K. Sayılı ilamıyla vesayet altına alınmasından sonra gayrimenkullerini sahiplenmek amacıyla bu durumu gizleyerek hukuki işlem yapabileceğine dair İskenderun Devlet Hastanesinden temin ettikleri 7.8.2001 tarihli raporu ibrazla annelerinin, gayrimenkullerini kendilerine satmak üzere sanık Selim Zahid Reyhani'yi vekil tayin ettiğine ilişkin İskenderun 2. Noterliğine 9.8.2001 gün 13694 yevmiye no'lu düzenleme şeklindeki genel vekaletnameyi tanzim ettirdikleri ve hukuken geçersiz bu vekaletnameye dayanarak annelerinin ölümünden 2 gün sonra 27.8.2001 günü tapuda satış gibi göstererek gayrimenkullerini devralmaktan ibaret aynı suçu işlemek kararının icrası cümlesinden olmak üzere değişik tarihlerdeki eylemlerinin; söz konusu vekaletnameyi alabilmek için sanıklar Ali ve Şemsettin'in işlem tarihi itibariyle 101 yaşında olup demans serebeller atrofi hastalığı nedeniyle vesayet altında bulunan ve kendisine vasi tayin olunan mağdura yönelik hile ve desiselerinden dolayı onun kandırılmasından söz edilemeyeceği cihetle dolandırıcılık suçunu oluşturmayıp, TCK. nun 342/2 ve 80. maddelerinde yazılı zincirleme sahtecilik suçunu oluşturduğu sonradan vefat eden mağdur annenin vesayet altına alındığını bilmediği mahkemece de kabul edilen sanık Selim Zahid Reyhani'nin diğer sanıkların fiillerine ortak suç işleme kastı ile iştirak ettiğine dair delil de bulunmadığı gözetilmeden suçu nitelemede yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
II- Kabul ve uygulamaya göre de;
1- TCK. nun 522/1. maddesi uygulanırken yapılan hesap hatası sonucu ağır hapis cezasının 1 yıl 10 ay 15'er gün yerine 1 yıl 11 ay 10'ar gün olarak fazla tayini,
2- Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 20.4.2004 gün 47/101 sayılı kararında açıklandığı üzere vekalet ücretinin asil lehine hükmolunması gerektiğinin gözetilmemesi,
Sonuç: Yasaya aykırı, C.Savcısı ve sanıklar vekillerinin temyiz itirazları ile sanık Selim Zahid Reyhani vekilinin yazılı ve duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunması bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı istem gibi CMUK. nun 321 nci maddesi uyarınca BOZULMASINA, kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, 24.02.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy