(5237 S. K. m. 61, 66, 157) (5252 S. K. m. 9)
Dava: Dava evrakı daireye gönderilmekle incelerek gereği görüşüldü:
Karar: 5237 Sayılı TCK.nun 158/1-i bendinde ... serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiştir. 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunun 65/2. maddesinde serbest meslek faaliyeti Sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesinde ise serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler, serbest meslek erbabıdır denilmiştir. Böylece kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiştir. Bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.
Somut olayda ise; sanığın, araba alım-satımı işi karşılığında aldığı bedeller için Vergi Usul Kanunu gereğince serbest meslek makbuzu düzenlemeyip fatura düzenlemek zorunda bulunduğundan, araba alım-satım işinin (galericilik) sıfatının yukarıdaki açıklamalar ışığı altında serbest meslek kavramı içinde değerlendirilemeyeceği, eylemin dolandırıcılık suçunun basit halini oluşturacağından tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inaç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Kararın gerekçe bölümünde; 5252 sayılı Türk Ceza Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesi uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ve zarar miktarı da TCK.nun 61/1-e maddesi uyarınca temel cezanın tayini de gözetilerek ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe Yasanın tespiti gerektiği gözetilmeden, bu ilkelere uyulmadan ve uygulamalı karşılaştırma yapılmadan gerekçeden yoksun olarak denetime olanak vermeyecek şekilde 765 sayılı Yasa hükümleri esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması,
Sonuç: Yasaya aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05.02.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy