(5237 S. K. m. 58, 157, 158, 168) (5252 S. K. m. 9) (765 S. K. m. 19, 504, 522) (YCGK. 24.09.2002 T. 2002/6-184 E. 2002/320 K.)
I- Sanığın, katılanlar Suzan Cankurt ve Kazım Cankurt'a karşı dolandırıcılık suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde, 07.05.2004 tarihinde, abisi katılan Kazım'a ait LPG bayiinde bulunan katılan Suzan'ı telefonla arayıp, kendisini Jandarma Karakolu'nda görevli astsubay Ayhan Kaya olarak tanıttıktan sonra, kendisine 4 adet 250'lik cep telefonu kontörü satın almasını isteyerek, parasını da, dükkanlarına tüp almaya gelecek olan asker ile göndereceğini söylediği, ancak katılan Suzan'ın abisi katılan Kazım'ı aramasını istemesi üzerine, cep telefonu numarasını alıp arayarak aynı senaryo ile kandırdığı katılan Kazım'a, telefonla kardeşi katılan Suzan'ı arattırıp kontör satın alıp verebilirsin diye söylettirdikten sonra, katılan Suzan'ı tekrar telefonla arayıp, satın aldığı kontörlerin şifre numaralarını kendisine söylettirerek cep telefonuna yükleyen sanığın eyleminin, bilişim sisteminin katılanın kandırılmasında vasıta olarak kullanılmayıp, 5237 sayılı TCK. nun 158. maddesinde de, telefon işletmesinin haberleşme araçlarının araç olarak kullanılmasının dolandırıcılık suçunun nitelikli hali olarak kabul edilmemesi nedeniyle, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK. nun 157/1. maddesindeki dolandırıcılık suçunu oluşturacağı anlaşılmış ise de; katılanın zararının karşılanmamış olması nedeniyle aynı Yasanın 168. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı ve 765 sayılı TCK. nun 504/3 ve 522/1 (pek hafif). maddeleri uygulanarak hükmolunan cezanın, 5237 sayılı TCK. nun 157/1. maddesi hükmüne nazaran açıkça sanık lehine olduğundan, mahkemece 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesi uyarınca lehe olan hüküm belirlenirken 765 sayılı TCK. nun 504/3. maddesi ile 5237 sayılı Yasanın 158/1-f maddesi hükümlerinin karşılaştırılması sonuca etkili bulunmadığından tebliğnamedeki bu suça ilişkin bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiş, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 24.09.2002 gün ve 184/320 sayılı kararında da açıklandığı üzere, sanık lehine olduğu kabul edilen 765 sayılı TCK. nun 19. maddesi uyarınca, suç tarihi itibariyle asgari adli para cezasının 440 Türk Lirasından az olamayacağının gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın 07.05.2004 tarihinde işlediği dolandırıcılık suçunun sübutu kabul, oluş, soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin, cezayı azaltıcı sebebin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde eleştiri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanığın suçun faili olmadığına ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle anılan hükmün ONANMASINA,
II- Sanığın, 24.07.2006 tarihinde, mağdurlar Bünyamin Şanaldı ve Abit Bayram'a karşı dolandırıcılık suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarına gelince:
Tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık hakkında, 5237 sayılı TCK. nun 58/7. maddesi gereğince mükerrirler hakkındaki infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanığın suçun faili olmadığına ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:
Bilişim sistemi; verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağını veren manyetik sistemler olup, bu sistemlerin araç olarak kullanılıp gerçek bir kişinin hileli hareketlerle kandırılıp, çıkar sağlanması halinde bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunun oluşacağı, somut olayda ise; kendisini jandarma karakol komutanı olarak tanıtan sanığın, karakolda internete girebilmek için acilen cep telefonu kontörü lazım olduğunu ve parasını daha sonra ödeyeceklerinden bahisle, 24.07.2006 tarihinde, mağdur Bünyamin'e kısa zaman aralıkları içersinde toplam 9.500, mağdur Abit'e ise, bir defada 1.250 kontör satın aldırıp, bu kontörlerin şifre numaralarını telefonda söylettirerek kendisine veya başkalarına ait cep telefonlarına yüklemek suretiyle çıkar sağladığının anlaşılması karşısında, eylemlerin, 5237 sayılı TCK. nun 157/1. maddesinde öngörülen basit dolandırıcılık suçlarını oluşturacağı gözetilmeden bilişim sistemlerinin mağdurların kandırılmasında vasıta olarak kullanıldığı kabul edilip, 5237 sayılı TCK. nun 158/1-f maddesi ile uygulama yapılarak anılan suçlardan yazılı şekilde mahkûmiyet hükümleri kurulması,
Sonuç: Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan anılan suçlardan kurulan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK. nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 23.03.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy