(5237 S. K. m. 7, 43, 51, 53, 61, 158, 204) (5252 S. K. m. 6, 9) (765 S. K. m. 80, 95, 342) (647 S. K. m. 6) (5320 S. K. m. 8) (1412 S. K. m. 326) (5271 S. K. m. 231) (YCGK. 28.12.2004 T. 2004/6-173 E. 2004/228 K.) (YCGK. 23.03.2004 T. 2004/6-41 E. 2004/70 K.)
Dava ve Karar: Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve taktirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin suçların sübuta ermediğine ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
1- Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.12.2004 gün ve 173/228 sayılı kararında da açıklandığı üzere; sanığın, bankanın maddi varlıklarından olan çeki sahte olarak düzenleyip kullanmak suretiyle mağdur A. B.'e karşı dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia ve kabul olunması karşısında; eylemlerin 5237 sayılı TCK. nun 158/1-f. maddesinde öngörülen banka aracı kılınmak suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturacağı ve aynı suçtan hüküm kurulurken temel cezanın tayininde, 5237 sayılı TCK. nun 61/1-e maddesi uyarınca, meydana gelen zarar miktarı gözetilerek alt sınırdan uzaklaşılması gerektiği gözetilerek buna göre, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca, suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı Yasa ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın bütün hükümlerinin olaya uygulanıp, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle tespit edilecek lehe hükmün denetime olanak verecek şekilde kararın gerekçe bölümünde tartışılıp sonucuna göre lehe yasanın belirlenmesi gerekirken, bu ilkelere uyulmadan ve uygulamalı karşılaştırma yapılmadan, yazılı şekilde dolandırıcılık suçundan eksik ceza tayin olunması,
2- 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK. nun ilgili tüm hükümleri somut olaya ayrı ayrı uygulanarak ve 765 sayılı Yasa ile hükmolunan ağır hapis cezasının 5252 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca hapse dönüştürülerek ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi gerektiği, resmi evrakta sahtecilik suçunun cezası, 765 sayılı TCK. nun 342/1. maddesinde 2 yıldan 8 yıla kadar hapis, 5237 sayılı TCK. nun 204/1. maddesinde ise, 2 yıldan 5 yıla kadar hapis olmasına rağmen, temel cezanın alt sınırdan tayini halinde, 5237 sayılı TCK. nun 53. maddesinde düzenlenen ve hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak uygulanan güvenlik tedbirlerinin 765 sayılı Kanunda bulunmaması ve 647 sayılı Yasanın 6. maddesi ile 765 sayılı TCK.nun 95/2. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, deneme süresi içerisinde suç işlenmemesi halinde cezası tecil edilmiş olan mahkumiyetin esasen mahkumiyetin vaki olmamış sayılması nedeniyle uygulama koşulları ve sonuçları itibariyle 647 sayılı Yasanın, ayrıca 5237 sayılı TCK.nun 43. maddesindeki artırım oranına nazaran 765 sayılı TCK. nun 80. maddesindeki asgari artırım oranının da daha az olması nedeniyle, 765 sayılı TCK. nun açıkça sanık lehine olduğu cihetle 5237 sayılı Yasa ile yapılan uygulamanın sonucu itibariyle sanığın aleyhine olacağı gözetilmeden, anılan suçtan verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın, 765 sayılı Yasa uygulandığı takdirde ağır hapis olup ertelenmesinin mümkün olmadığından bahisle yazılı şekilde hüküm tesisi,
3- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.03.2004 gün ve 41/70 sayılı kararında da açıklandığı üzere; son hükümde sanığın resmi belgede sahtecilik suçundan tayin olunan cezasının 1 yıl 11 ay 10 gün hapis olarak belirlenmesindeki amaç, eylemin karşılığının sonuçta bu miktar ceza olduğunu göstermek değil, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK. nun 326/4. maddesinde düzenlenen koşul ve kural gereği zorunlu olarak infaz edilebilecek cezanın tür ve miktarını belirlemek olduğu, bu nedenle 1 yıl 11 ay 10 gün hapis cezası, sanığın anılan suçtan sübutu kabul edilen eyleminin asıl cezası olmadığından hükmolunması gereken (2 yıl 1 ay hapis) cezasının süresi nazara alındığında, (08.12.2004 tarihli ilk hükümde ertelenmeyen) cezasının 5237 sayılı TCK. nun 51. maddesi uyarınca ertelenmesine olanak bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
Yasaya aykırı,
4- 5237 sayılı TCK. nun 7/2. maddesi gözetilerek; hükümden sonra, 08.02.2008 gün ve 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK. nun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkraları gereğince sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK. nun 321. maddesi uyarınca kısmen istem gibi BOZULMASINA, ceza miktarı itibariyle sanığın kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 11.05.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy