(213 S. K. m. 359) (5271 S. K. m. 231) (5237 S. K. m. 7) (3167 S. K. m. 16/B, 16/C) (5941 S. K. m. 6) (5252 S. K. m. 9) (YCGK. 19.02.2008 T. 2006/6-346 E. 2008/25 K.) (YCGK. 03.02.2009 T. 2008/11-250 E. 2009/13 K.) (YCGK. 22.05.2001 T. 2001/11-99 E. 2001/104 K.)
Dava: Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Karar: Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olan 5237 Sayılı T.C.K.nın 53. maddesinin 1. fıkrasında yazılı hak yoksunluklarının infazda gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
1- 213 Sayılı VUK'nun suç tarihinde yürürlükte bulunan 359/a-2. maddesinde yüklenen suçun cezası 6 aydan 3 yıla kadar hapis olarak öngörüldüğü ve 5728 Sayılı Kanunun 276. maddesiyle yapılan değişiklikle 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası ve hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesinde asgari ücret esasından vazgeçildiği, ayrıca hükmolunan hapis cezasının ertelenmesinin her iki düzenlemede de mümkün olduğu gözetilip buna göre kararın gerekçe bölümünde 1.6.2005 günü yürürlüğe giren 5252 Sayılı Kanunun 9/3. maddesi uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunanla sonradan yürürlüğe giren yasa hükümleri olaya uygulanarak bulunacak sonuç cezaların karşılaştırılması suretiyle lehe hükmün tayini gerekirken, somut karşılaştırma yapılmadan, yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 19.2.2008 gün ve 346-25 ve 3.2.2009 gün ve 250-13 Sayılı kararlarında açıklandığı üzere: 5271 Sayılı C.M.K.nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanabilmesi için diğer şartların yanında, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade. suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi de gerekmektedir. Burada, uğranılan zararlardan kast edilen maddi zararlar olup, manevi zararlar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından da tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Ancak, herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşul aranmayacaktır. Zararın belirlenmesinde hakim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de göz önünde bulundurmak koşuluyla, kanaat verici basit bir yapmalı, hukuk bakimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptamaya çalışmamalıdır. Zira 5271 Sayılı C.M.K.nun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının saptanarak kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır. Öte yandan yine ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 22.5.2001 gün ve 99/104 Sayılı kararında açıklandığı üzere: defter ve belgelerin gizlenmesi halinde, sağlıklı bir vergi incelemesi yapılamayacağı açıktır. Vergi denetimi olanağını kaldıran bu halde artık somut bir vergi ziyamın tespiti olanağı da ortadan kalkmaktadır. O halde, mükellefin sorumluluğunu kaldıracak olan ve 213 Sayılı Kanunun 13. maddesinde düzenlenen durumlarda veya kastı ortadan kaldıran diğer hallerin kanıtlanması dışında, vergi ziyamın varlığının kabulü de zorunludur. Bir başka anlatımla yukarda değinilen haller dışında mefruz (soyut) vergi ziyaı bulunduğu kabul edilmeli, müspet (somut) vergi ziyamın varlığı aranmamalıdır. Kaldı ki, 29.7.1998 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 4369 Sayılı Kanun ile 213 Sayılı Yasada yapılan değişikliklerle vergi kaçakçılığı suçlarında "vergi ziyamın varlığı" suçun unsuru olmaktan çıkarılmış, defter ve belgeleri gizleme halinde, suçun oluştuğu hükme bağlanmıştır.
İncelenen dosya içeriğine göre: defter ve belgelerini vergi incelemesine esas olmak üzere vaki istem üzerine merciine teslim etmediğinden bahisle eylemine uyan 213 Sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan sanık hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda: somut bir zarara yer verilmediği, C.M.K.nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmasına engel oluşturabilecek somut bir zararın meydana geldiğinin kanıtlanamadığı ve 5237 Sayılı T.C.K.nun 7/2. maddesi gözetilerek: 8.2.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 Sayılı Kanunun 562. maddesiyle değişik C.M.K.nun 231. maddesi uyarınca "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının" takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu cihetle, sanığın adli sicil kaydındaki mahkûmiyetinin "karşılıksız çek keşide etmek" suçuna dair olduğu anlaşılmakla: hüküm tarihi itibariyle yürürlükte bulunan ve 20.12.2009 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5941 Sayılı "Çek Kanunu" ile karşılıksız çek keşide etmek suçunun da unsurları ve yaptırımları farklı biçimde yeniden düzenlendiği, ayrıca gerek mülga 3167 Sayılı Kanunun 16/b-3 ve. 16/C-4. maddeleri gerekse de 5941 Sayılı Kanunun 6. maddesi uyarınca mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra dahi şikayetten vazgeçme ve gecikme bedeliyle birlikte karşılıksız çek bedelinin ödenmesi durumunda hükmün bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilme imkanının bulunduğu gözetilerek, ilgili ilamın adli sicilden silinme koşullarının oluşup oluşmadığı araştırılarak, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının mümkün olup olmadığı değerlendirilmeden, eksik soruşturma ve isabetsiz gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi,
Sonuç: Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, temyiz harcının istenmesi halinde iadesine, 27.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy