MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Tefecilik, Sahte fatura düzenleme
HÜKÜM : Mahkumiyet
A) Tefecilik suçu yönünden yapılan incelemede:
1- Sanıkların kredi kartlarını kullanarak POS cihazından çekim yaptığı adlarına fatura ve gider pusulası düzenlenen kişilerden kanaat oluşturacak sayıda kişinin CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak yeniden tanık sıfatıyla dinlenmesi; sanıklardan hangisi ile muhatap olduklarının, yapılan işlemler için komisyon ödeyip ödemediklerinin, komisyon karşılığı nakit para alınmış ise kendilerine nakit para veren ve komisyon alan kişinin huzurda bulunan sanıklar olup olmadığının ayrı ayrı sorulması, suç tarihlerinde mükellefiyet adına verilen vergi beyannamelerinin kimin tarafından verildiği araştırılarak muhasebeci tarafından verildiği tespit edilirse kimliği belirlenerek CMK'nin 46/1-c maddesine göre çekinme hakkıda hatırlatılarak tanık olarak dinlenmesi, kendisinden şirketi fiilen idare edenin kim olduğunun sorulması, iş yerinin elektrik ve su aboneliğinin kimin adına kayıtlı olduğunun, söz konusu faturaları ve kira ücretini kimin ödediğinin araştırılması, fatura ve gider pusulalarının gerçek altın satımına ilişkin olup olmadığının belirlenmesi yönünden, altın satışına ilişkin kayıtlar getirtilerek, yeterli altın girişi olup olmadığı, alım ve satım miktarlarının uygunluğu yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmasından sonra toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek iddia olunan POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret eylemin, hem TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen “tefecilik” suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçunu oluşturması; TCK'nin 241. maddesinin genel 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinin ise özel norm niteliğinde olması karşısında; “özel normun önceliği” kuralı gereğince, 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme" suçundan hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,
2- UYAP'tan yapılan araştırmada sanık ... hakkında düzenlenen adli sicil kaydına göre sanığın 29/05/2008-03/04/2009 tarihlerinde Ormanlar (...) adlı sarrafiyedeki eylemleri nedeniyle tefecilik suçu ve sahte fatura düzenleme suçunu işlediğinden bahisle açılan davada Nevşehir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/136 Esas ve 2011/266 Karar sayılı karar ile her iki suçtan da ayrı ayrı mahkumiyetine karar verildiği, tefecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmünün 25/04/2018 tarihinde kesinleştiğinin tespit edilmesi karşısında mükerrer yargılamaya neden olunmaması amacıyla yukarıda belirtilen dava dosyasının getirtilmesi, gerekli belgelerin onaylı örneklerinin dosya arasına alınması,
3- Nevşehir Valiliği ...'nün 13/10/2011 tarihli yazı ekinde vergi suçu ve raporlarının bulunduğu belirtilmiş ise de söz konusu rapor asıllarının dosya arasında mevcut olmadığı anlaşıldığından vergi suçu raporu ve vergi tekniği raporlarının ilgili vergi dairesinden getirtilerek dosya arasına alınması,
Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile mahkûmiyet hükmü kurulması,
Yasaya aykırı, sanıklar ..., ... ile sanıklar ... ve ... müdafilerinin ve talepte bulunan ...'in temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA
B) Sahte fatura düzenleme suçu yönünden yapılan incelemede:
01.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren, 6009 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 367. maddesinin birinci fıkrasında "Yaptıkları inceleme sırasında 359 ve 360. maddelerde yazılı suçların işlendiğini tespit eden vergi müfettişleri ve vergi müfettiş yardımcıları tarafından ilgili rapor değerlendirme komisyonunun mütalaasıyla doğrudan doğruya ve vergi incelemesine yetkili olan diğer memurlar tarafından ilgili rapor değerlendirme komisyonunun mütalaasıyla vergi dairesi başkanlığı veya defterdarlık tarafından keyfiyetin Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmesi mecburidir." hükmünün bulunması; sanıklardan yalnızca ... ve ... hakkında düzenlenen Nevşehir Valiliği ...'nün 13/10/2011 tarihli, 3154 sayılı defter imzalı yazısının, komisyon mütalaası olarak değerlendirilemeyeceğinin anlaşılması karşısında; tüm sanıklar hakkında 213 sayılı VUK'nin 367. maddesi gereğince kovuşturma şartı olan mütalaanın verilip verilmeyeceğinin ilgili kurumdan sorulması, sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, dava şartı olan rapor değerlendirme komisyonu mütalaası alınmadan ve sanıklar ... ve ... hakkında kovuşturma şartı olan mütalaanın verilip verilmeyeceği ilgili kurumdan sorulmadan yargılamaya devamla yazılı şekilde mahkûmiyet hükümleri kurulması,
Yasaya aykırı, sanıklar ..., ... ile sanıklar ... ve ... müdafilerinin ve talepte bulunan ...'in temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, esası incelenmeyen hükümlerin bu sebeplerden dolayı, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03.03.2020 tarihinde Üye ...'ın tefecilik suçu yönünden karşı oyu-değişik gerekçesi ve sair hususlarda oy birliği ile karar verildi.
Başkan V. Üye (M) Üye Üye Üye
... ... ... ... ...
İ.Ç
KARŞI OY- DEĞİŞİK GEREKÇE:
Dairemizin 2018/4059 Esas, 2020/2038 Karar sayılı, 03.03.2020 tarihli kararına ilişkin karşı oy-değişik gerekçe (Tefecilik Suçu yönünden):
Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş farklılığı: Tefecilik faaliyeti sırasında ödünç olarak verilen paranın geri dönüşümünü güvence altına almak için kredi kartlarının POS cihazlarından geçirilerek gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlenmesi halinde hem 5237 sayılı TCK'nin 241. maddesinde düzenlenen "Tefecilik" suçunun hemde 5464 sayılı Banka ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme" suçunun mu oluştuğu , yoksa 5237 sayılı TCK'nin 44. maddesi ve özel norm ilkesi önceliği gereğince fail hakkında yalnızca 5464 sayılı Banka ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesi hükümlerinin uygulanmasının yeterli olup olmadığı oluşturmaktadır.
Tefecilik suçu; 5237 sayılı TCK'nin 241. maddesinde "Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para vermek" şeklinde düzenlenmiştir. Suçun maddi unsuru "başkasına ödünç para vermek", manevi unsuru ise "kazanç elde etmek amacı"dır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunundaki bu düzenlemeye göre suçun oluşumu için kazanç sağlama özel kastının varlığı gerekir.
Tefecilik suçunun konusu paradır. Faiz karşılığında verilen ödünç paranın elden ve nakten talep edene verilmesi yada talep edenin banka kredi kartı hesabına yatırılması suçun oluşumu için yeterli olacaktır.
Ödünç paranın borç alana verilmesi ile suç tamamlanmış olacağından verilen ödünç paranın çek, senet, ipotek alınmak sureti ile yada POS cihazı kullanılarak kredi kartından para çekmek sureti ile faizi ile birlikte tahsil edilmesi yada garanti altına alınması tefecilik suçunun oluşumuna etki etmeyecektir.
Topluma karşı suçlar başlığı altında düzenlenen Tefecilik suçuyla bireysel menfaatlerin korunduğu düşünülse de burada asıl korunan hukuki yarar ödünç para verilmesiyle ilgili işlemleri denetlenmesi sureti ile ekonomik yaşamın güvenilirliği bir başka anlatımla kamu güvenliğidir.
5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun "Sahte Belge Düzenlenmesi" başlıklı 36. maddesinde "Gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi düzenlemek veya bu belgelerde ne surette olursa olsun tahrifat yapmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamak" suçu düzenlenmiştir.
"Sahte Belge Düzenleme" suçunun maddi unsuru; "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi düzenlemek veya bu belgelerde her ne surette olursa olsun tahrifat yapmak", manevi unsuru ise "bilerek sahte belgeyi düzenleyip - tahrifat yapıp menfaat temin etme amacı"dır. Korunan hukuki yarar ise Bankacılık sistemi ile Banka ve Kredi kartları kurumlarıdır.
Burada unutulmaması gereken husus, POS cihazlarının kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında kullanılması suçun maddi unsurunu oluşturmamakta, suçun maddi unsurunu POS cihazları kullanılmak sureti ile gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ve alacak belgesi düzenlemek yada bu belgelerde tahrifat yapmak oluşturmaktadır.
Bankalar tarafından müşterilerine verilen kredi kartları esasen kart hamilinin üye işyerlerindeki POS cihazlarından sadece mal veya hizmet alış verişi yapması amacı ile verilmiştir. Üye işyerlerinin sahipleri, çalışanları veya üçüncü kişilere nakit kredi sağlamak amacı ile kredi kartlarını üye işyerlerindeki POS cihazlarında kullanmaları yasaklanmıştır.
Madde gerekçesi dikkate alındığında esasen özel belge niteliğinde olan harcama-nakit ödeme ve alacak belgelerinde fikri-içerik sahteciliği düzenlenmekte ve POS cihazlarından herhangi bir mal teslimi ve hizmet ifası olmaksızın nakit ihtiyacı gidermek amacı ile kredi kartı çekim işlemini yapan üye işyeri sahipleri 5464 sayılı kanunun 36. maddesi hükümleri uyarınca cezalandırılmaktadır.
Öte yandan faiz karşılığında ödünç para verme amacı olmasa dahi herhangi bir mal teslimi ve hizmet ifası olmaksızın üye işyeri sahiplerinin POS makinelerinden kredi kartı geçirmek sureti ile işlem yaparak gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemeleri halinde 5464 sayılı kanunun 36. maddesindeki “Sahte belge düzenlenmesi” suçu oluşacaktır.
Tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesinin yeterli olduğu ve faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi yada doğrudan banka hesabana yatırılması ile tefecilik suçunun tamamlanmış olduğu düşünüldüğünde failin ödünç verdiği parayı geri alabilmek için başkaca fiiller gerçekleştirmesi halinde ve bu anlamda "ödünç parayı alan kişinin kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan POS cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemesi " durumunda 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı belge düzenleme" suçunun, POS cihazı ve banka kayıtlarının vergi kayıtları ile ticari defterle uyumlu hale getirmek için gerçek bir muamele ve durum olmadığı halde bunlar varmış gibi "gider pusulası ve fatura" düzenlenmesi halinde ise 213 sayılı VUK'nin 359. maddesinde düzenlenen "sahte belge düzenleme" suçunun ayrıca oluşacağı kabul edilmelidir.
Suçla korunan hukuki menfaatler göz önünde bulundurulduğunda kazanç elde etmek amacıyla ödünç para verme, gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme ve gerçeğe aykırı fatura düzenleme hareketlerinin hukuki anlamda tek fiil sayılarak TCK'nin 44. maddesi hükümleri yada Özel norm önceliği ilkesinin uygulanması düşünülmemelidir.
Sayın çoğunluğun görüşünde olduğu gibi hukuki ve doğal anlamda tek bir hareket olduğu ve "özel normun önceliği" kuralının benimsenmesi gerektiğinin kabulü halinde ise ; kazanç elde etmek amacıyla faiz karşılığında ödünç verilen parayı geri alabilmek için kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan POS cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlenmesi, bilahare de POS cihazı ve banka kayıtlarının vergi kayıtları ile ticari defterle uyumlu hale getirmek için gerçek bir muamele ve durum olmadığı halde bunlar varmış gibi "gider pusulası ve fatura" düzenlenmesi eylemlerinin TCK'nin 44. maddesi hükümleri uyarınca 213 sayılı VUK'ninn 359/b maddesi kapsamında "gerçeğe aykırı/sahte belge/fatura" düzenleme suçunu oluşturacağını kabul etmek daha doğru bir yaklaşım olacaktır.
Zira son yıllarda mükelleflerin kullandığı POS cihazlarından kredi kartı şifresinin girilmesi ile aynı anda POS cihazından harcama belgesi, yazar kasadan da perakende satış fişi çıkmakta, yada POS cihazından çıkan fiş hem harcama belgesi hemde perakende satış fişi özelliğini taşıdığından mükelleflerin banka ve vergi kayıtlarını denkleştirmek için ayrıca perakende satış fişi yada fatura düzenlenmesine gerek kalmadığı gözetildiğinde eylemlerin hukuki ve fiili anlamda tek bir fiil olacağının kabulü halinde daha fazla cezayı gerektirdiği için 213 sayılı VUK'nin 359/b maddesi kapsamında "gerçeğe aykırı/sahte belge/fatura" düzenleme suçundan hüküm kurulması düşünülebilir.
Sonuç ve kanaatimiz:
Somut olayda ... Ltd. Şti. yetkilisi olan sanıkların, altın alım satımı (kuyumculuk) üzerine işlettikleri işyerindeki POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarını karşılamak suretiyle süreklilik arz edecek şekilde kullanarak ödünç para vererek kazanç elde ettikleri, işyerlerinde POS cihazı ile vadeli satış olarak göstermek sureti ile kredi kartı ile satış yapılmış gibi işlem yaparak, işlemde gösterilen satış bedelinden daha az tutarını kart sahibine ödedikleri, POS cihazının ait olduğu bankadan tahsil edilen tutar ile kredi kartı sahibine ödenen tutar arasındaki farkın ödünç vermek sureti ile elde edilen kazanç olduğu iddia ve kabul edilmiştir.
Sanıklar hakkında kamu davası açan belge olan 28.02.2012 tarihli iddianamede; tefecilik eylemi ve sahte gider pusulası-fatura düzenleme eyleminin anlatıldığı, 5464 sayılı Kanunun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenlemek" suçuna ilişkin iddia, anlatım ve davanın bulunmadığı, iddianame ve ekindeki belgelerde de 36. maddede düzenlenen suçun maddi konusunu oluşturan "harcama belgeleri- sliplerin" yer almadığı anlaşılmaktadır.
Bir başka anlatımla dosya kapsamında gerçeğe aykırı düzenlendiği iddia edilen herhangi bir harcama belgesinin bulunmadığı gibi dava açan belge olan iddianamede de Cumhuriyet Savcısının böyle bir iddiasının bulunmadığı görülmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Dairemiz uygulamalarından da açıkca anlaşılacağı üzere hükmün konusu, iddianamede gösterilen eylemden ibaret olup bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesinin, o olay hakkında da dava açıldığını göstermeyecektir.
Dolayısı ile dava açılmayan suçtan 5237 sayılı TCK'nin 44. maddesi hükümleri yada özel norm ilkesi gereğince hüküm kurulmasının istenmesi de 5271 sayılı CMK'nin 225. maddesine aykırı olarak iddianame dışına çıkılarak dava açılmayan suçtan hüküm kurulamayacağı kuralına aykırılık teşkil edecektir.
Tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesinin yeterli olduğu, faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi yada doğrudan banka kredi kartı hesabana yatırılması ile suçun tamamlanmış olacağı dikkate alındığında; ... Ltd. Şti. yetkilisi olan sanıkların, ekonomik sıkıntı çeken, nakit ihtiyacı olan ve kendisinden borç para isteyen şahıslara faiz karşılığında elden nakit para vermek, yada borç olarak istenen parayı doğrudan talep eden şahısların banka kredi kartı hesaplarına yatırmak şeklinde sübut bulan eylemleri teselsül eden "tefecilik" suçunu oluşturacaktır.
Nitekim sayın çoğunluğun 2. Nolu bozma düşüncesinde belirtilen olayda da sanıklardan ...'in teselsül içerisinde kalan ve Nevşehir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/136 Esas, 2011/266 Karar sayılı dosyasına konu eylemleri Dairemizin 2016/2729 Esas, 2018/3885 karar sayılı 25.04.2018 tarihli kararı ile Tefecilik olarak kabul edilerek mahkumiyet hükmünün onandığı anlaşılmaktadır.
Bu anlamda sayın çoğunluğun 2 nolu bozma düşüncesi de yerinde değildir. Şöyle ki;
UYAP kayıtları incelendiğinde sanıklardan ... hakkında Nevşehir Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 22.02.2010 tarihli iddianamede "...kuyumcu tarafından %3-5 komisyon karşılığı kartın borcu kadar nakit paranın bankaya yatırıldığı, borcu ödenen kartın tekrar kullanılabilir hale geldiği, kuyumcunun kartı işyerindeki POS cihazından geçirerek kart hamiline altın satışı yapmış gibi gösterdiği, ... kartla kuyumcuya giderek ihtiyaç duyduğu nakit para kadar altın almış gibi kredi kartını POS cihazından geçirterek %3-5 oranında komisyon karşılığı kuyumcudan nakit para almaktadır..." şeklinde anlatımda bulunularak Tefecilik suçundan dava açıldığı, suç tarihinin ise 29/05/2008 - 03/04/2009 tarihleri arası olduğu,
Nevşehir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/136 Esas, 2011/266 Karar sayılı dosyasında yürütülen yargılama sonucunda "29/05/2008 tarihinden 03/04/2009 tarihine kadar ki dönem içerisinde nakit para ihtiyacı olan veya borcu bulunan müştekilere kredi kartı ile kendine ait iş yerinden altın satmış gibi göstererek kredi kartlarını POS cihazından geçirerek belli bir yüzde dahilinde komisyon kestikten sonra bu şahıslara nakit para verdiği, bu faaliyetini yani faiz karşılığı müştekilere borç verme işini resmi makamlardan izin belgesi almadan yürüttüğü ve yasa dışı olarak gerçekleştirdiği, faaliyetinin bu şekilde tefecilik suçu kapsamında kaldığı" gerekçesi ile sanık ...'in Tefecilik suçundan dolayı TCK'nin 241. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği, sanıklardan ... hakkında Tefecilik suçundan kurulan bu mahkumiyet hükmünün Dairemizin 2016/2729 Esas, 2018/3885 karar sayılı 25.04.2018 tarihli ilamı ile onanarak kesinleştiği,
Sanıklardan ...'in teselsül içerisinde kalan ve Nevşehir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/136 Esas, 2011/266 Karar sayılı dosyasına konu eylemleri Dairemizin 2016/2729 Esas, 2018/3885 karar sayılı 25.04.2018 tarihli kararı ile Tefecilik olarak kabul edildiği halde bu kez teselsül içerisinde kalan eylemler 5464 sayılı Banka ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme" olarak nitelendirilerek Dairemizin her iki ilamı arasında farklı görüş ortaya çıkmış ve görüş aykırılığına neden olunmuştur.
Yukarıda izah ettiğimiz nedenlerle;
a) Sanık ...'e yöneltilen tefecilik eyleminin Nevşehir Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 22.02.2010 tarihli iddianame kapsamında anlatılan ve Dairemizin 2016/2729 Esas, 2018/3885 Karar sayılı 25.04.2018 tarihli ilamı ile onanarak kesinleşen Nevşehir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/136 Esas, 2011/266 Karar sayılı dosyasına konu eylemlerin zincirlemesi içerisinde kaldığı ve bu anlamda mükerrer olmadığı anlaşıldığından; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15/03/2016 tarih, 2014/847 Esas ve 2016/128 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere, daha evvel zincirleme suça dâhil olan bir suçtan mahkûmiyet kararı verilmiş ve bu karar kesinleşmiş ise, zincirleme suça konu ikinci suçla ilgili olarak kesinleşen hükme konu eylemler de göz önüne alınarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle hüküm kurulması ve belirlenen ceza kesinleşen hükümdeki sonuç cezadan fazla ise kesinleşen hükümdeki cezanın mahsubuna, aksi halde ek ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğinden sanıklardan ... hakkında Tefecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün Bozulması,
b) Sanıklar ..., ... ve ...'ın izinsiz olarak kazanç elde etmek amacıyla faiz karşılığında ödünç olarak para talep eden kişilere elden ve nakten para verme yada doğrudan ödünç para talep eden kişilerin banka kredi kartı hesabına para yatırmaları şeklinde sübut bulan Tefecilik eylemleri nedeni ile 5237 sayılı TCK'nin 241. maddesi uyarınca verilen mahkumiyet hükümlerinin ise Onanması,
Gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun sanıkların eylemlerinin özel normun önceliği kuralı gereğince 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme" suçunu oluşturduğuna ve eksik araştırma nedeni ile bozma düşüncesine katılmıyorum. 03.03.2020
Full & Egal Universal Law Academy