(6762 S. K. m. 154, 185) (1086 S. K. m. 275)
Dava: Davacı, davalılarla müştereken ve 29.12.1967 tarihli ana sözleşme ile 150.000 lira sermayeli (... Kollektif Şirketi M.K. ve Ortakları) şirketini kurmuş olduklarını, şirketin bu sermayesini en az üç yıl önce tamamen kaybettiğini, şirket tasfiye edildiği takdirde en az 1.500.000 lira borçlu kalacaklarını, TTK. nun 185/2. maddesine göre şirketin 3 yıl önce münfesih duruma düşmüş olduğunu, şirkete cebren hakim olan davalıların 1972 yılı itibariyle çıkardıkları bilançonun hilafı hakikat bulunduğunu, kendisinin 21.8.1973 tarihli ihtarname ile şirketin fesih ve tasfiyesini istediğini, davalıların buna yanaşmadıkları gibi üstelik kendisinin ortaklıktan çıkarıldığını 31.8.1973 tarihli ihtarname ile bildirdiklerini, bu kararın iptali için ayrıca dava açacağını, TTK. nun 185. maddesinde yazılı halin bir fesih sebebi değil bir infisah sebebi olduğunu belirterek dava sonuna kadar davalıların temsil yetkisinin kaldırılarak bir ticari mümessil tayin edilmesini, şirketin feshine ve tasfiye memuru tayinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar savunmalarında davacının kendileri tarafından alınan bir kararla ortaklıktan çıkarıldığını, bu kararın davacıya tebliğ ve ticaret siciline tescil ve ilan edildiğini, davacının ise bu kararın iptali için 973/604 sayılı davayı açmış olduğunu, davacının halen ortak bulunmaması sebebiyle dava hakkı olmadığını belirterek 973/604 sayılı davanın sonucunun beklenmesini istemiştir.
Mahkemece tetkik mercii dosyası celp ve tetkik edilmiş ve şirket üç yıl önce münfesih hale geldiği halde davacının son ihtilaf sebebiyle dava açmış olduğu, davalıların ihraç kararının iptali için dava açan davacının şirketin varlığını kabul etmiş olduğu, tetkik mercii dosyasındaki bilirkişi raporuna göre şirket ortaklarının mevcutlarına göre borçlarının % 90 nisbetindeki kısmını ödeme gücünde bulundukları, ancak % 10 kısmının ödenmesi mümkün olmadığından konkordato istendiği, bu talebin kabulünden sonra davalıların vazgeçmesi sebebiyle konkordato mehlinin kaldırıldığı, ortaklar arasındaki anlaşmazlık sebebiyle şirketin kalan sermayesi ile çalışmasına devam ve sermayesinin arttırılması konusunda bir karar verme imkanının bulunmadığı, ortaklar arasındaki ihtilafa davacının sebebiyet vermiş olduğu, davacının münferiden bu davayı açamayacağı açıklanarak davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm, davacı tarafından temyiz olunmuştur.
Karar: TTK. nun 185. maddesi gereğince şirket sermayesinin tamamı veya üçte ikisi zayi olup da tamamlanmasına veya geri kalan kısmı ile iktifa edilmesine ortaklarca karar verilmemiş olması halinde kollektif şirket infisah eder.
Her ne kadar şirketin mücerret zarar etmesi bir infisah sebebi değil ise de TTK. nun 185. maddesindeki sermayenin tamamının veya üçte ikisinin zayi edilmiş olup olmadığının şirketin bütün alacak ve hakları göz önünde tutulmak ve bunların gerçek değerleri takdir edilmek suretiyle tayin edilmesi lazımdır. Bu takdirde tasfiyede olduğu gibi bütün malların satış değerleri esas alınmalıdır. Eğer şirketin mevcudu borçlarını karşılamıyorsa şirket sermayesi zayi edilmiş sayılır. Bakiye üçte bir veya daha az ise sermayenin üçte ikisinin zayi edilmiş olması durumu gerçekleşmiş olur.
Sermayenin yukarıda açıklanan kanuni haddin altına fiilen düştüğü anda şirketin infisah ettiği kabul edilmelidir. Sermayenin tamamlanmasına veya varsa geri kalan kısmı ile yetinilmesine ve bu suretle infisah etmiş olan şirketin idamesine ortaklarca karar verilebilir. Bu karar kural olarak oybirliği ile alınmalı ve şirket statüsünü değiştirir nitelikte olduğundan, TTK. nun 154. maddesi gereğince yazılı şekilde düzenlenmelidir.
Olayda davacının şirketten ihracına karar verilerek tescil ve ilan edildiği ve fakat bu karar aleyhinde ayrıca iptal davası açtığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla davacının ortaklık sıfatının tespiti bakımından o dava sonucu beklenmelidir.
Bundan başka mahkemece şirket mevcudu incelenmiş ise de bu inceleme yetkisi sınırlı olan İcra Tetkik Merciince alınan ve usulüne tevafuk etmeyen bir rapora dayanmaktadır. İncelemenin mahkemece yukarda açıklanan esaslar uyarınca ve yetenekli bilirkişiler aracılığı ile yaptırılması ve tarafların düşüncelerinin de göz önünde tutulması iktiza eder. Şirket sermayesinin tespitinde ortakların şahsi malları hesaba katılmamalıdır.
Bu itibarla eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisinde isabet görülmemiştir.
Sonuç: Yukarda açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 10.09.1974 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy