(818 S. K. m. 101, 158)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı Ankara As. 2. Hukuk Hakimliğinde verilen 21.3.1974 tarih ve 65/157 sayılı hükmün teyizen tetkiki davalı avukatı tarafından istenilmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkili şirketin davalı yaptığı sözleşme ile 50.00 ton Barit cevheri satın aldığını, sözleşmeye göre ilk 10.000 tonunu 31.12.1971 günü teslim etmesi gerekirken bu miktar barit cevherini teslim etmesi gerekirken bu miktar barit cevherini teslim etmediği, satış mevzuu maldan 8.000 tonunu müvekkil şirkete temlik etmiş olmasına rağmen bunu başkasına sattığından,
a) Müvekkilinin ilk 10.000 tondan kar mahrumiyeti olan 274.00 liranın,
b) 21.600 lira cezai şartın,
c) Avans olarak ödenen 254.000 liranın ki toplam 550.000 liranın faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili savunmasında mukavelenin dava edilen şirketle değil bu şirketin kurucuları A.E. ile H.D. yapıldığından şirketin davaya muhatap alamayacağını 1971 yılı içinde teslim edilmesi gereken 10.000 ton madeni teslim etmeğe hazır olduğumuz halde davacı tarafından teslim alınmamış olduğundan davacının temerrüde düştüğünü, kar mahrumiyetini cezai şartı ve avansı dahi istemeğe hakkı olmadığını ileri sürmüştür.
Mahkeme, mukaveleye taraf olan A.E. ile H.D. ın davalı şirketin kurucuları, sahipleri ve şirketi temsil yetkili olmaları itibariyle husustaki itirazın varit olmadığını, mukavele gereği teslimi gerekli maden karşılığı olan avansın davacı tarafından fazlasıyla tediye edilmiş olmasına rağmen, mukaveleden sonra barit fiyatlarının artmış olmasından dolayı davalının bu madeni başkasına satmak suretiyle akdi taahhüdünü yerine getirmemek suretiyle sebepsiz iktisapta bulunduğu gibi kar mahrumiyetine de sebebiyet verdiğini, anlaşma şartını yerine getirmediğinden cezai şartı da ödemesi icap ettiği gerekçesiyle toplam müddeabih olan 550.000 liranın % 10 faiziyle birlikte tahsiline karar vermiştir.
Hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1) Akdin taraflarca feshedildiği anlaşılmasına, ortakların şahsen yaptığı taahhüdün davalı şirket tarafından benimsenmesine göre, davalı vekilinin diğer temyiz itirazları yerinde değildir.
2) Ancak davacının kazanç mahrumiyeti ve cezai şart isteyebilmesi için, satıcı olan davalıyı temerrüde düşürmesi iktiza eder. Temerrüt vecibenin mukavelede tayin edilen veya usulü vecihle verilen mehil içinde yerine getirilmemesi şeklinde tecelli eder.
Taraflar arasındaki 6.3.1971 tarihli mukavele hükümlerinin birlikte mütalaasından, davacı alıcının 1971 yılına ait partiler halinde 21.12.1971 tarihine kadar onbin ton barit cevherini maden sahasından itibaren taşıma masraflarını ödemek depolama sahasını hazır bulundurmak suretiyle malın muvakkat tesellümü yapması ve evsafına uygun ise % 70 bedelini ödemesi ile davalı satıcının da muvakkat fatura ile imrariyeyi vermesi, gemiye yüklemeden sonra bedeli % 90 a, kat'i faturanın tanzimini müteakip de % 100'e iblağ etmesi gerekmektedir.
25.6.1971 tarihinde taraflar arasında mutabakat name tanzim edilmiş ve yarıca satıcı olan davalı cem'an 9.000 ton barit madeni bulunduğunu ve o tarihte teslime amade olduğunu taahhüt etmiş ve fakat davacı alıcı 26.10.1971 tarihinde davalı satıcıya gönderdiği telgrafında 3.000 ton malın hazırlanmasını ve fakat nakliyatının yapılmaması ve istihsalin durdurulmasını bildirmiş davalı satıcı 27.10.1971 tarihli cevabi telgrafında malın hazır olduğunu ve nakliyatın doldurulması sebebini anlayamadığını davacı alıcıya bildirmiş ve 25.6.1971 tarihli yazısında beyan ettiği gibi 19.12.171 tarihli yazısında da, yağmur mevsimine davacının dikkatini çekmiş ve malın tesellüm edilmemesi sebebiyle kanuni haklarını kullanacağı ihtarını yapmıştır.
Bu durumda davacı alıcının, malı tesellüm etmediği ve akdin in'i kadından takriben 7,5 ay sonra ancak (3.000) tonun hazırlanmasını ve fakat maden sahasından naklinin yapılmamasını bildirdiğini anlaşılmış ve bu itibarla 10.000 tonluk malın partiler halinde tesellüm edilecek olması bakımından davalının 31.12.1971 tarihine kadar beklemeyerek 19.12.1971 tarihli yazıyı göndermesi ve davacının bu temerrüdü karşısında zararın artmaması için ve kısmen alıcının malumatı dahilinde bir kısım maden cevherini başkasına satması, sonuca etkili görülmemiş ve davalının sorumlu tutulmasını gerektirmemiştir.
Bu itibarlarla davacının kazanç mahrumiyetine ve cezai şarta ilişkin talebinin reddine karar verilmek gerekirken, partiler halinde tesellümü kararlaştırılan 10.000 ton cevherin tamamının 31.12.1971 tarihinde teslim edilmediği ve mukavelede muvakkat teslim sırasında verilmesi gereken imrariyenin tanzim olunmadığı ve yukarıda açıklandığı şeklide alıcının temerrüdü karşısında kısmen de malumatı dahinide zararın tezayyüt etmemesi için davalı satıcının bir kısım cevheri başkasına satmamasını akde muhalefet teşkil ettiği kabul olunarak yazılı şeklide kar mahrumiyeti ve cezai şartın da tahsiline karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda birinci bente yazılı nedenlerden dolayı davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine ve ikinci bentde yazılı nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA ve ödediği temyiz peşin harcının isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine 8.1.1975 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy