(818 S. K. m. 41, 96, 102, 103, 105)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı İstanbul As. 4. Ticaret Mahkemesince verilen 20.11.1974 tarih ve 147/407 sayılı hükmün temyizen tetkiki taraflar avukatlarınca davacı avukatının duruşma talebine duruşma için tayin edilen 17.6.1975, dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü :
Karar: Davacı vekili, iflsa eden (Tepe Müstahzaratı Cemil Tuna-Hikmet Güney Kollektif Şirketi) ne (25.000) lira iştirak payı yatıran davalının, iflas masasına bu alacağını kaydettirdiğini, mesadan bir tahsilat yapamayınca müvekkili aleyhine 5. Ticaret Mahkemesine dava açarak tahsil kararı alıp ilam 965/9 sayılı ile icraya vazittiğini icranın geri bırakılması için (30.332.40) liralık teminat mektubu vermeğe ve bunun faiz ve masrafı olarak (3277) ödemek zorunda kaldıklarını, 5. Ticaret Mahkeme kararının Yargıtayca bozulduğunu, mahkemenin israr ettiğini Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca karar önce onanmışsa da düzeltme isteği üzerine mahkeme israr kararının bozulduğunu, bozmaya uyan mahkemenin davayı reddettiğini ve kararın kesinleştiğini hakkın suistimali olan o dava için müvekkilinin (2900)lira vekillik ücreti ödediğini, bozulan ilk karara müsteniden müvekkilinden cem'an (42.500) liranın icraen tahsil edildiğini, davacının suiniyetli davasının haksız fiil mahiyetinde olduğunu, bu sebeple zarar ve kar mahrumiyetlerini ödemesi gerektiğini, Borçlar Kanununun 96,102,103,105 inci maddeleri ve Yargıtay kararlarına göre zararlarının ödenmesi gerektiğini, müvekkilinin, firma sabihi tacir olduğunu, mamelekinden haksız çıkan bu paraları işletmek suretile kazanacağı % 15 kardan mahrum kaldığını icraen tahsil edilen paranının bir kısmının geri aldıklarını belirterek (3.277,19) lira teminat mektubu masrafı, (2900) lira vekalet ücreti ve geri alınmıyan (32.403) liranın dava tarihine kadar hesap edilen kara mahrumiyeti (12.825,52) lira ki cem'an (19.000) liranın dava tarihinden % 10 faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili esasa cevabında, icradan paranın vekilleri tarafından alındığını kendilerine verilmediğini, müflis Kollektif Şirketine sermaye yatırmalarına davacının sebep ve kefil olduğunu, açtıkları davanın hakkın suiistimali sayılmayacağını, haksız fiil bulunmadığını, kusurun davacıda olduğunu, temerrüt faizin veya kar mahrumiyeti isteyemiyeceğini bildirmiştir.
Mahkemece 10.4.1974 günlü celsede, davacının kar mahrumiyeti isteyemiyeceği belirtilerek sadece davacının vekalet ücreti ve teminat mektubu için komisyon ve gider vergisi olarak yaptığı masrafın hesabı maksadı ile bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve bilirkişi raporuna istinaden vekalet ücreti ve teminat mektubu için yapılan masraf (5630) liranın dava tarihinden % 5 faizi ile davalıdan tahsiline, fazla talebin reddine karar verilmiştir.
1 - (42.500) liranın davacıdan haksız tahsil edildiği hususunda mahkeme ile davacı arasında bir uyuşmazlık yoktur. Davacı bu meblağdan istirdat edemediğini iddia ettiği (32403) lira dolayısiyla mahrum kaldığı kardan mütevellit zararın da tazmin edilmesini istemiştir. Mahkeme taraflar arasında akdi bir rabıta bulunmadığına haksız fiil halinde ancak faizile giderlerin istenebileceğine dayanarak bu talebi reddetmiştir.
Borçlar Kanununun 105 inci maddesi gereğince alacaklının düçar olduğu zarar geçmiş günler faizinden fazla olduğu takdirde borçlu kendisine hiç bir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikce bu zararı da tazmin ile sorumludur. Davacının tacir olduğu anlaşılmaktadır. Tacir, bir bakıma sermayesiyle kar sağlayan işletme sahibidir. Bundan başka Borçlar Kanununun 41. maddesine mevzu olan zarar müsbet ve menfi bütün zararları kapsam içine alır. O halde davacının mahrum kaldığı karın incelenmesi ve bu yönden de sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekir.
2 - Davalının temyizine gelince; Her ne kadar zarar davramının kapsamı bakımından diğer temyiz itirazları yerinde değil ise de, sözü edilen (42.500) liranın tahsiline müncer olan ve fakat bozma nedeniyle reddedilen ve bu itibarla tahsilatın haksızlığı ortaya çıkan davalının davacı aleyhine açtığı önceki davada, o davanın davalısı olan davacının ilk mahkeme ve Yargıtay aşamasında kendi vekili için ödediği ücretin de bu davada davalıdan tahsiline karar verilmesinde isabet görülmemiştir.
Kural olarak davacının zararı bu ödemeyi de kapsamı içine almakta ve Borçlar Kanununun 41. maddesine uygun bulunmakta öse de önceki dava reddedildiğine, gerek ilk mahkemede gerekse Yargıtay aşamasında vekillik ücretinin tayini muktazi bulunmuş ve bu yönden Avukatlık Kanunun ve tarife, kanunen hasma tahmili gereken vekillik ücretini göstermiş bulunmasına göre olaydaki bu ücreti zarara ilişkin genel kuralın kanunla sınırlanmış bir istisnası saymak iktiza eder. Bu itibarla vekillik ücretine ilişkin davacı talebinin reddi iktiza ederken kabulüne karar verilmesi doğru değildir.
Sonuç: Yukarıda birinci bentde açıklanan nedenlerle davacı ve ikinci bentde yazılan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA 17.6.1975 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy