(2004 S. K. m. 295) (1086 S. K. m. 74)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı, Kocaeli İkinci Asliye Hukuk Hakimliği'nce verilen 7.6.1979 tarih ve 271/361 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki, davalı avukatı tarafından istenmiş olmakla, dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı banka vekili, davalıların müvekkili bankadan 22.7.1965 günlü sözleşmeye istinaden aldıkları iki adet, toplam 190.000 liralık teminat mektuplarının lehtarı olan Sosyal Sigortalar Kurumu'nca paraya çevrilmesi mevzubahis olduğunu, kontgaranti sözleşmesi gereğince mektup bedellerinin bankaya depo edilmesi istendiği halde davalıların buna yanaşmadığını ileri sürerek, mektup bedellerinin davalılardan alınarak banka veznesine depo edilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Mesut vekili cevabında, müvekkilinin kefil olduğunu, asıl borçluya karşı dava açılması gerektiğini, ayrıca teminat mektubu paraya çevrilmeden bu davanın açılamayacağını ve nihayet davacının, asıl borçlu diğer davalının konkordato teklifini kabul ettiğinden, bu davayı açamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.
Diğer davalı ise davaya cevap vermemiş ve yargılama, yokluğunda yürütülüp sonuçlandırılmıştır.
Mahkemece, taraflar arasındaki sözleşmenin 12. maddesi gereğince, davacının bu davayı açmakta haklı olduğu görüşü ile davanın kabulüne ve 190.000 liranın tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, davalı Mesut vekili temyiz etmiştir.
1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve taraflar arasındaki 22.7.1965 günlü sözleşmenin 12. madde hükmüne göre, davacı bankanın, teminat mektubu bedelinin banka veznesine depo edilmesini her zaman isteyebileceğinden, davalı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2 - Ancak, davalı vekili, 6.5.1970 günlü cevap dilekçesinin 6 numaralı bendinde, davacı bankanın asıl borçlu ve diğer davalı Sabri'nin konkordato istemini kabul ile dava konusu talep de dahil olmak üzere, konkordatoya iştirak ettiğini savunarak, artık müteselsil kefil olan müvekkiline karşı bu davanın açılamayacağını ileri sürmüş bulunmaktadır.
Gerçekten de, İİK'nun 295. maddesi hükmüne göre, alacaklı müşterek borçlulardan birinin konkordatosunu kabul etmiş ise, müşterek borçlu veya kefilden de, mevcut alacağını ancak, konkordato şartlarına göre (yani konkordatodaki yüzdeyi) isteyebilir. Meğer ki, aynı maddenin 2. fıkrası gereğince konkordatoya muvafakat eden alacaklı, kendi haklarını müşterek borçluya ödeme karşılığında temlik etmeyi teklif etmiş ve ona alacaklılar toplantısının yer, gün ve saatini, en aşağı on gün önceden haber vermiş olsun. İşte ancak bu durumda alacaklı, konkordatoya muvafakat etse bile, müşterek borçlu ve kefillere karşı olan haklarını tam olarak muhafaza etmiş olur. (Prof. B. Kuru, İflas ve Konkordato Hukuku, Ankara 1971, s. 495-499; Prof. S. Üstündağ, İflas Hukuku Dersleri, İstanbul, 1975 s. 209-211).
O halde, konkordato dosyası getirilerek, davalının yukarıda açıklanan savunması çerçevesinde ve İİK'nun 295. maddesi hükmü de göz önünde tutulmak suretiyle inceleme yapılmak gerekirken, bu savunma hiç nazara alınmadan davanın kabulü isabetsizdir.
Ayrıca, davalı vekili, 24.4.1971 günlü layihası ile de davacı bankanın, asıl borçlu diğer davalı Sabri'nin SSK'dan olan alacağını davacı bankaya temlik ettiğini ve davacının dava konusu alacağı da dahil etmek suretiyle Sosyal Sigortalar Kurumu aleyhine dava açarak kazandığını ve kararın kesinleştiğini, bu nedenle borcun ortadan kalktığını savunmuş ve bu savunmasının delili olarak, mahkeme ilamı ibraz etmiş bulunmaktadır. Davalı vekilinin ödeme ile ilgili bu savunmasının da incelenmeksizin reddi doğru görülmemiştir,
Diğer taraftan, kabule göre dava, dava dilekçesinin son istek bölümünde de açıklandığı gibi, teminat mektubu bedeli olan 190.000 liranın banka veznesine depo edilmesine ilişkindir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 12. maddesinin 4 numaralı bendine göre de davacı, teminat mektup bedellerinin ancak banka veznesine depo edilmesini isteyebilir. O halde, gerek sözleşme hükmü, gerekse dava dilekçesindeki istem nazara alınarak, sadece banka veznesine depo edilmesine karar verilmesi gerekirken, HUMK'nun 74. maddesi hükmüne aykırı olarak ve istemi aşar şekilde (tahsil) kararı verilmesi de yerinde değildir.
Davalı vekilinin yukarıda açıklanan savunmaları hiç incelenmeksizin, teminat mektubu miktarlarına da itiraz edilmiş bulunmasına göre, bu belge asıllarının da getirilmeksizin noksan inceleme ile davanın kabulü isabetli görülmediğinden, hükmün davalı yararına bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda bir numaralı bentte açıklanan nedenler ile davalı vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak iki numaralı bentte açıklanan nedenlerle, hükmün mümeyyiz davalı yararına BOZULMASINA ve 3.000 lira duruşma vekillik ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 24.01.1980 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy