(1086 S.K. m. 238, 275)
DAVA : Taraflar arasındaki davadan dolayı (Bursa Dördüncü Asliye Hukuk Hakimliği)nce verilen 7.10.1977 tarih ve 256/9803 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı ve davalı Fethi avukatı tarafından istenmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği konuşulup düşünüldü :
Karar: Davacı vekili, müvekkili bankanın davalıların şerik oldukları Bursa Yem Sanayii.... Kollektif Şirketi Fethi ve Zeki; ve ... Giyim Sanayii ve Ticaret Kollektif Şirketi Fethi ve Zeki Şirketleri'nin müşterek borçlu ve müteselsil kefil imzalarıyle dava dışı Necdet ismindeki müşteriye kredi açıldığını, asıl borçlu borcu ödeyemediğini ve davalıların ortak oldukları şirketler sonradan tasfiye edildiğini ve davalılardan ihtarname ile borcun istenmesine rağmen ödenmediğinden 150.097,13 liranın % 11,5 faiz, muamele vergisi ve komisyon ile tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili cevap dilekçesinde, kollektif şirketin 31.12.1973 tarihinde fesih ve tasfiye edildiğini ve dolayısıyla kefalet sona erdiğinden davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, toplanan delillere göre şirket sözleşmesinde üçüncü şahıslar lehine kefalette bulunulacağına dair bir kayıt olmadığı gibi bu kefaletin şirket mevzuu ile de ilgisi bulunmadığı ve davalı Fethi dışına çıkarak tek başına imzalaması nedeniyle şahsen sorumlu olduğu kabul edilerek bilirkişi raporu uyarınca 150.097,13 liranın dava tarihi olan 23.3.1976 tarihinden itibaren % 11,5 akti faizi 27.042,95 liranın, muamele vergisi 7.886,47 liranın % 3 komisyon tutarı 4.502,91 liranın, davalı Fethi'den tahsiline, diğer davalı hakkındaki davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm, davacı ve davalı Fethi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1 - TTK.nun 137. maddesi gereğince ticaret ortaklıkları tüzel kişiliği haiz olduğundan şirket ana sözleşmesinde yazılı işletme konusu çevresi içinde kalmak koşulu ile bütün hakları edinebilir ve borçları yüklenebilirler.
Ticaret ortaklıklarının işletme konuları içinde (kefalet etmek) gibi işlemler yer almaz. bir ticaret işletmesinin belli konudaki faaliyetini sürdürebilmesi için gerektiğinde kredi temini yoluna gitmesi ve bu nedenle başkasının kefaletini temin etmesi iktiza ettiği gibi aynı suretle başkasına kefil olması olanağı da vardır.
Olayda iki davalının ortağı bulundukları kollektif şirketi her iki ortağın ayrı ayrı münferiden temsil ve borçlandırmağa yetkisi vardır. Kendilerinin ortaklığın işlerini yürütmeleri TTK.nun 160. maddesi hükmüne dayanmaktadır. Bu yetkinin kapsamı aynı kanun 165. maddesi hükmü ile sınırlıdır. Bu hükme göre şirketin idaresine giren hususlar ortaklık amaç ve konusunu gerçekleştirmek için yapılması gereken mutad işlem ve işlerden ibarettir. Şirketi idare edenler ortaklık menfaatlerine uygun gördükleri işlerde sulh, kabul ve feragat ile tehkime dahi yetkilidirler. Teberruda bulunmak ve ortaklık konusuna girmiyorsa taşınmazları satmak ve satın almak ve teminat olarak göstermek gibi mutad iş ve muameleler dışında kalan hususlarda ortakların ittifakı şarttır.
Uyuşmazlık konusu olan kefalet, mutad iş ve muameleler arasına girer.
2 - HUMK.nun 238. maddesinin 2. fıkrası gereğince maruf ve meşhur olan hususlar muvazaalı sayılmayacağından kefalet etmenin bir şirketin mutad iş ve muameleleri arasına girdiği ticaret çevrelerinde bilinen ve uygulanan bir husus olduğundan bunun ayrıca kanıtlanmasına da gerek yoktur. Ancak aksi iddia olunursa, yetenekli bilirkişiler aracılığı ile uyuşmazlığın çözümlenmesi ve 5590 sayılı Kanunun 5/g hükmü gereğince ticari örf ve adetin ticaret odasından sorulması ve sonucuna uygun bir karar verilmesi iktiza eder.
3 - Ortaklık yöneticisi fethi bu suretle ortaklığı kefalet taahüdü ile borç altına soktuğuna göre kişisel olarak kendisinin sorumluluğu söz konusu olamaz. Ortaklık tüzel kişiliği fesih yoluyla usulü veçhile tescil ve ilan edilerek sona erdiğine göre iki ortağın da bu kefaletten dolayı sorumlulukları BK.nun 492. maddesi gereğince asıl borcun herhangi bir nedenle düşmesine kadar devam edeceğinden TTK.nun 179. maddesi hükmüne dayanılarak her iki ortaktan, kanıtlanan alacağın tahsiline karar verilmemesi doğru görülmemiştir.
4 - Bundan başka dava dilekçesinde, davadan önceki faiz istenmemiş ve HUMK.nun 1. maddesi gereğince müddeabihe dahil edilmesi gerekmemiş olduğu halde dava tarihinden tahsil tarihine kadar talep veçhile faize hükmedilmek gerekirken karar tarihi ile sınırlı tutulmasında da isabet yoktur.
5 - Yukarıdaki nedenlere göre davalı Fethi'nin temyiz itirazları yerinde değildir
Sonuç: Yukarıda beşinci bentte açıklanan nedenlerle davalı Fethi'nin temyiz itirazlarının reddine ve diğer bentlerde gösterilen nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 1.400 lira duruşma vekillik ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, bakiye 3.353 lira temyiz ilam harcının davalıdan alınmasına ve davacının ödediği temyiz peşin harcının isteği halinde iadesine, 7.2.1978 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy