(6762 S. K. m. 784, 787)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı Ankara Asliye 2. Ticaret Mahkemesince verilen 5.3.1979 tarih ve 428/85 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı avukatı tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen 5.6.1979 gününde davacı avukatı Ekmel Erben ile davalı avukatı Mediha Günsür gelip temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması duruşmadan sonraya bırakılmıştır. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili taşıyıcı sıfatıyla Bağdat'a nakledilmek üzere davalı idareye teslim olunan toplam (125000) adet sandığın gönderilene teslim edilmeyerek ziyana sebebiyet verilmesinden ötürü tahakkuk eden zarar karşılığı olarak, sandıklar Fob bedeli (151250) dolar, 24 adet vagona ödenen nakliye bedeli (14246) dolar, vergi ve banka fonu, tutarı (30250) dolar. CİM anlaşması uyarınca tahakkuk eden %100 tazminat karşılığı (151250) dolar, kanuni faizler karşılığı(6594) dolar ki (353590) doların karşılığı (5.657.440) lira alacak ile %15 icra inkar tutarı 469504 liraki (6.126.940) liranın 18.8.1976 tarihinden %10 faizle tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde davacının iddiasının aksine ambalaj sandıkları sözleşme şartlarına uygun gönderilmediğinden alıcısı tarafından kabul edilmediğini, vesaik karşılığı kredinin hükümsüz duruma geldiğini bildiği halde 13.2.1976 ile 18.2.1976 günleri arasında 24 vagon ambalaj tahtası gönderdiğini, hurma sandığı olamıyacağı tespit ile durumun davacıya telle bildirildiğini, davacı da durumun Bağdat'ta görmesine rağmen sandıkları almayarak bu davayı açtığını, malın halen Bağdat'ta emirlerine amade olduğunu, herhangi bir istekte bulunamıyacağını, zamanaşımı cereyan ettiğini ileri sürerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece toplanan delillere göre eylemli olarak malın kaybolmadığı, davacının buyruğuna hazır olduğu, gönderilenin (İDA) ambarlarında bulunan sandıkları istediği gibi kullanabileceği, davacının kusurlu olduğu anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davanın iyi anlaşılabilmesi için olayları kronolojik sırası ve esas hatları ile incelemekte yarar vardır.
Davacı Hanefi Çınar (satıcı) ile Bağdat'ta bulunan Irak Hurma İdaresi (İRAQI Date Administration) (alıcı) arasında 15 Mayıs 1975 gün ve P5/74 sayılı bir sözleşme yapılır. Bu sözleşmeye göre Hanefi Çınar 1 milyon adet hurma paketlemeye mahsus demonte sandık satacak, alıcı da satıcı haline gayri kabili rücu ve teyitli (Confirme) bir akreditif açacaktır. Teslimat her ay en az 100.000 adet olacaktır. Malın teslimi Bağdat ve Basra'da yapılacaktır.
Muayeneye ilişkin 10. madde gereğince mallar Türkiye Ticaret ve Sanayi Odası Başkanlığının kalite ve miktar kontrolünden geçecektir. Teslim yerinde alıcının muayenesine ilişkin bir hüküm sözleşmede mevcut değildir. Satıcı Hanefi Çınar'ın teslim ettiği 275.000 sandıktan bir kısmının (15.000) adet ayıplı çıkması üzerine davacı satıcı ile alıcı Irak Hurma İdaresi arasında 15.5.1974 günlü sözleşmeye ek 12 Mart 1975 günlü bir protokol düzenlenir. Bu protokola göre akreditifin açılmış olduğu tespit edildikten sonra 15.000 ayıplı sandığın Hanefi Çınar tarafından tazmin edileceği, bundan sonraki teslimatta bedelin %10 unun tevkif edileceği ve malların alıcı depolarına gelmelerinden itibaren bir ay içinde numunesine ve evsafa uygunluğu tespit edildikten sonra %10 unun serbest bırakılacağı, Irak Hurma İdaresinin malları Bağdat ve Basra Ticaret Odaları yetkililerine muayene ettirmeye yetkili olacağı ve Ticaret Odalarının verecekleri raporların kesin olacağı kararlaştırılmış, Irak Hurma İdaresi ayrıca teyidli akreditifi 30.10.1975 tarihine kadar uzatmayı yüklenmiştir ve uzatmıştır. Ancak Irak Hurma İdaresi, davacının yolladığı sandıkları miktar ve nitelik bakımından sözleşmeye uygun bulmamış ve Irak Merkez Bankasına yolladığı 12.11.1975 günlü yazısı ile 30.10.1975 den sonra gelen vesaik karşılıklarını ödememelerini ve kredi taleplerinin iptalini istemiş, banka da krediyi iptal etmiştir. Ancak Irak Hurma İdaresi ile Hanefi Çınar arasında yine aynı tarihte, yani 12.11.1975 gününde esas sözleşme ve 12.2.1975 günlü protokole ek olarak kabul edilen yeni bir sözleşme yapılmıştır. Buna göre, ilk sözleşmeden bakiye kalan 150.000 sandığın alınması kabul edilmiş, fakat ilk muayenesinin Irak Hurma İdaresi eksperlerince vagonlarda yapılacağı ve niteliğine uygun bulunmadığı taktirde vagondan teslim alınmayacağı, Ticaret Odası elamanlarına muayene ettirmek husumundaki protokolün 7. maddesi hükmünün saklı tutulduğu, ödemenin de vesaik mukabili yapılacağı kararlaştırılmıştır.
Bunun üzerine davacı, 13.2.1976 ve 16.6.1976 günlü taşıma senetleriyle 125.000 adet demonte sandığı Irak'a gönderilmek üzere davalı T.C.Devlet Demiryollarına tevdi eylemiştir. İşbu taşıma senetlerinde alıcı (gönderilen) olarak Irak Merkez Bankası gösterilmiş ve alıcı olarak gösterilen banka tarafından haber verilecek kişi olarak da Irak Hurma İdaresi belirtilmiştir. T.İş Bankası Mersin Şubesince de davalı idareye yazılan 11.2.1976 günlü yazılarda, hamule (taşıma) senetlerinin Irak Merkez Bankası adına düzenlemesi istenmiştir. Aynı zamanda bu taşıma senetlerinde ve alıcı (gönderilen) olarak gösterilen Irak Merkez Bankası adı altına "Agents documents" (ageinst documents olması lazım) ibaresi de satıcı ve alıcının son yaptıkları 12.11.1975 günlü ek sözleşmenin tediye şartına uygun olarak konulmuştur. Bu hususa uygun olarak T.İş Bankası da muhabir Irak Merkez Bankasına vesaike göndererek (19.2.1976 tarihinde) işbu vesaikin sandık bedellerinin ödenmesi mukabilinde teslim edilmesini istemiştir. Ancak, Bağdat'a vasıl olduktan sonra sandıklar, vesaik aranmadan ve taşıma senetlerinde gönderilen kişi olmayan Irak Hurma İdaresine teslim edilmiştir. Bu husus dosyadaki muhtelif yazılardan anlaşılmaktadır. (Örneğin davalı DDY.nın Irak Demir yollarına yazdığı 30.4.1976, 4.6.1976 Irak Demiryollarının davalıya yazdığı 31.7.1976 ve 1.11.1976 Bağdat Türk Ticaret Ateşeliğinin davacıya yazdığı 3.4.1976 günlü yazıları) Fakat sandıkları teslim alan Irak Hurma İdaresi malların evsafına uygun olmadığını ileri sürerek mal bedellerini ödememiştir. Bu durum karşısında, davacı, davalı idarenin, gerekli vesaiki aramadan gönderilenden başka kişiye teslim eden Irak Demiryolları ile müteselsilen sorumlu olduğunu ileri sürerek davalı T.C.D.D.Y den Demiryolu ile Eşya Taşımasına müteallik milletlerarası Antlaşma (CİM) hükümlerine dayanarak tazminat istemektedir. (Bu antlaşma 1.1.1965 tarihinde yürürlüğe girmiş olan ve 3 mart 1965 günlü Resmi gazetede yayınlanmış olan 539 sayılı kanunla tasdik edilmiştir).
Burada kısaca vesikalı krediye değinmekte yarar görülmüştür. Bilindiği üzere vesikalı kredi ithalat ve ihracat işlerinde genellikle ihracatçının alacağını teminat altına almaya yöneliktir. Vesikalı kredi de ithalatçı açtırır. Vesikalar ithalatçının emir verdiği bankaya gelince ve işbu vesikalar sözleşme şartlarına uygun ise banka mal bedelini ihracatçıya gönderir ve vesikaları poliçenin kabulü veya ödenmesi mukabili ithalatçı firmaya verir ve ithalatçı firma da vesikaları ibraz ile malı çeker. bu vesikalar genel olarak konşimento (taşıma senedi veya ilmühabiri), fatura, poliçe, sigorta poliçesi, muayene raporu vs.den ibarettir. Gönderilen mal ancak bu vesikalanan ibrası karşılığı alıcıya teslim edilir. Alıcının bu vesikaları elde edebilmesi ise bankaya bedeli ödemesi veya poliçeyi kabul etmesiyle mümkün olabilir.
Olayımızda bir vesikalı kredi söz konusu değildir. Daha doğrusu ithalatçı Irak Hurma İdaresi Davacılehine böyle bir kredi açtırmış iken sonradan bunu iptal ettirmiştir. Uyuşmazlık konusu 125.000 sandığa ilişkin anlaşmada böyle bir şart yoktur. Yalnız davalı idarece düzenlenen hamule senetleri de ekleyerek belgeleri T.İş Bankası aracılığı ile Irak Merkez Bankasına göndermiştir. Bu durumda malın vesikaları elinde bulunduran Irak Merkez bankası veya bankanın vesikaları usulüne göre devrettiği kişiye veya müesseseye vesikaların ibrazı mukabili teslim edilmesi gerekmektedir. Sandıkları satın alan Irak Hurma İdaresinin ise vesikaları elde edebilmesi ancak bedeli Irak Merkez Bankasına ödemesiyle mümkündür. Davacı ile Irak Hurma İdaresi arasındaki 12.11.1979 günlü son anlaşmaya göre normal işlemin şöyle olması lazımdır. Irak Hurma İdaresi ilk muayeneyi vagonda yapacak ve bu muayene olumlu sonuçlandığı taktirde gidip Irak Merkez Bankasına mal bedelini ödeyerek vesikaları kendine devrettirecek ve sonra bu vesikaları Irak Demiryollarına ibraz edecek sandıkları teslim alacaktır. Davalı TCDDY tarafından düzenlenen hamule senetlerinde malların tesliminin vesaik mukabili (againts documents) yapılacağı yazılı bulunduğuna göre Irak demiryolarının vesikalar ibraz edilmeden malları teslim etmemesi gerekirdi. Çünkü aynı zamanda, Irak Hurma İdaresi gönderilen de değildir. Olayın bu safhasına Irak Hurma İdaresinin 12.11.1975 günlü sözleşmenin atıf yaptığı esas sözleşme ve ona ek protokol hükümleri gereğince Bağdat veya Basra Ticaret Odalarının yetkililerince yapılacak muayene soncu etkili olmayacaktır. Vagonlardaki ilk muayene müsbet ise Irak Hurma İdaresi ancak vesikaları ibraz ile (binnetice mal bedelini ödemiş olmak) malları çekebilirdi. Bu ilk muayene sonucu Irak Hurma İdaresi malı beğenmediği takdirde malı çekmeyecek ve vagonlarda bırakacaktır.
Şimdi Irak Hurma İdaresi vagonlarda ilk muayeneyi yaptırdığına ve bazı kaydı ihtirazilerle de olsa sandıkları kabul ettiğine göre (dosyada mevcut kabul zabıtları) Irak Demiryolları sandıkları teslim etmeden vesikaları isteyecekti. Yukarıda açıklandığı üzere vesikaların ibrazı demek, Irak Hurma İdaresinin mal bedelini ödemesi ve binnetice davacının da satış bedelini elde edebilmesi demektir. Oysa Irak Demiryolları kusurlu bir davranışla vesikaları istemeden malları Irak Hurma İdaresine teslim etmiş ve bunun sonucu olarak da davacı mal bedelini elde edememiştir.
Bu durumda davalı TCDDY.nın sorumluluğu söz konusu edilmektedir. Bir kere TTK.nun 773. maddesi hükmü gereğince taşıyıcı aldığı emre göre hareket etmeğe mecburdur. Teslimin vesaik karşılığı yapılması şart edildiği halde bunun aksine davranış sözleşmeye aykırılık teşkil eder. Diğer yandan aynı kanunun 784. maddesi hükmü gereğince de taşıyıcı, eşyanın gönderilene teslimine kadar kendi yerine geçen bütün taşıyıcıların ve eşyanın taşınmasını kendilerine bıraktığı kimselerin fiil ve kusurlarından kendi kusuru gibi mesuldür. bu madde hükmüne göre davalı TCDDY kendi yerine geçen Irak Demiryollarının kusurlu davranışından sorumludur. Bu hal karşısında yine TTK.nun 787. maddesi gereğince tazminat davası ilk taşıyıcı olan davalı TCDDY aleyhine açılabilir.
Diğer yandan 539 sayılı yasa ile onaylamış olan Demiryolu ile Eşya Taşımasına ilişkin Milletlerarası Antlaşmanın (CİM) 8/1. maddesine göre gönderici demiryolu, hamule senedi ile birlikte eşyayı taşımayı kabul ettiği anda taşıma sözleşmesi aktedilmiş olmaktadır. Antlaşmanın 16/1. maddesi gereğince demiryolu eşyayı alıcıya teslim etmekle mükelleftir. Teslime engel bir durumun ortaya çıkması halinde gönderici durumdan derhal haberdar edilmelidir (CİM md.25/1). Demiryolu, eşyanın tamamen ve kısmen kaybından vs.den doğan zarardan sorumludur. (CİM md.27/1) CİM'in 30/1. maddesi eşyanın kayıp olduğuna dair karineye ilişkin bir hüküm getirmiştir. Bu hükme göre: "hak sahibi sair delillerin ibrazına mahal kalmaksızın, teslim sürelerinin bitimini takip eden 30 gün içinde eşya alıcıya teslim edilmeyecek veya emrine amade tutulmayacak olursa, bunu kayıp olmuş addedebilir". Uyuşmazlık ve iddianın dayanağını bu madde hükmü teşkil etmektedir. Davacı bu maddede yazılı 30 günlük sürede sandıklar, alıcı (gönderilen) durumunda olan Irak merkez bankasına teslim edilmediğine göre maddedeki karine gereğince sandıkların hukuken kayıp edilmiş olarak kabulü gerektiğini ileri sürerek CİM'in 31/1., 37, 38,41. maddeleri hükümleri gereğince tazminat istemektedir. CİM'in 43/3. maddesi gereğince dava gönderici demiryolu, alıcı demiryolu veya davayı doğuran olayın vuku bulduğu demiryolu aleyhine açılabilir.
Ortada sözleşmeye aykırı bir davranış vardır: Irak Demiryolları idaresi vesaik de aramadan gönderilen olmayan kişiye malları teslim etmiştir. Irak Demiryollarının bu davranışından doğan zarardan davalı TCDDY'da gerek T.Ticaret Kanunu, gerekse CİM hükümleri gereğince sorumludur.
Davacı, CİM'in 30/1. maddesi hükmü gereğince sandıkların kaybolmuş sayılması ve bu duruma göre tazminat ödenmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Bu iddiayı olduğu gibi kabul etmek olanaksızdır. Sandıkların Türkiye'ye geri getirilmesi olanağı mevcut oldukça CİM'in 30/1. maddesindeki kayıp hususundaki hukuki karineye dayanılamaz ve bu hukuki karine kabul edilemez. Diğer yandan Borçlar Kanununun 44. maddesi hükmü gereğince zarara uğrayan kişinin zararın artmasını engellemesi lazımdır. Bu nedenle de ilk önce malları Türkiye'ye geri getirmeğe çalışması gerekir. Sandıkların Türkiye'ye geri getirilmesinin gerek Türk, gerekse Irak mevzuatı gereğince imkansız olduğunun anlaşılması halindedir ki malların CİM'in 30/1. maddesindeki karineye dayanılarak kaybolmuş olduğu kabul edilebilir. Veya malların Türkiyeye geri getirilmesi olanağı mevcut olmakla birlikte bu halde doğacak zarar malların kaybolmuş sayılması halinde istenebilecek tazminattan daha fazla ise bu yola başvurma B.K. 44/1. maddesine göre zararı arttırır bir işlem olacağından geri getirmeden vazgeçilerek malların kaybolduğunun kabulü ile ona göre tazminata hükmetmek doğru olur. Her halukarda sandıkların Türkiye'ye geri getirilmesi olanağının bulunup bulunmadığının araştırılması gerekmektedir. Bu durum mahkemece yapılacak iş:
a) Gerek Türk, gerekse Irak mali, ticari ve gümrük mevzuatına göre Türkiye'den Irak'a gönderilmiş bulunan dava konusu sandıkların Türkiye'ye yeniden ithalinin mümkün olup olmadığını,
b) Mümkün olduğunun anlaşılması halinde sandıkların Türkiye dahilinde satılması veya yeniden ihracı olanağı olup olmadığı, her iki halde satış fiyatları, geri getirme navlun ve diğer giderler vs. araştırılarak sandıkların Türkiye'ye geri getirilmesi halinde davacının uğrayabileceği zararın tespit edilmesi,
c) Sandıkların geri getirilmesinin olanaksız olduğunun anlaşılması halinde CİM.'in 30/1. maddesi hükmü gereğince sandıkların hukuken kaybolmuş olduğunun kabulü ile bu durumda zarar tutarının ne olabileceğinin saptanması,
d) Yukarıda (b) ve (c) bentlerinde saptanacak duruma göre tespit edilecek tazminata hükmedilmesinden ibarettir.
Mahkemenin yukarıda açıklanan şekilde davranarak hüküm tesis etmesi gerekirken ve olayda hamule senetlerindeki vesika mukabili teslim şartının Irak Merkez bankasına açılan ve sonradan iptal edilen akreditifle bir ilgisi olmamasına rağmen, Irak Merkez Bankası akreditifi iptal ettiği halde hamule senetlerinde alıcı olarak yine Irak Merkez bankasının gösterilmesinde davacının kusurlu olduğundan ve gerekli incelemeyi yapmadan, malların kaybolmamış bulunduğundan bahisle davayı reddetmesi yasalara aykırı bulunmakla hükmün bozulması gerektirmiştir.
Sonuç: Yukarıda geniş bir biçimde açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA duruşmaya gelmiş bulunan davacı vekili için tayin edilen 3000 lira duruşma vekillik ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının isteği halinde temyiz edene iadesine 25.6.1979 tarihinde oybirliği ile karar verildi. *
Full & Egal Universal Law Academy