(818 S. K. m. 167) (2004 S. K. m. 295, 303)
Dava: İstanbul İ. Pamuk Fabrikaları T.A.Ş. ile H. Krom Ltd. Şirketi arasındaki davadan dolayı İstanbul As. 4. Ticaret Mahkemesince verilen 17.11.1978 gün ve 609/532 sayılı hükmü onayan dairenin 17.4.1979 gün ve 1442/2033 sayılı ilamı aleyhinde davalı avukatı tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, davalı şirketin bir bankadan alacağı krediye kefil olan dava dışı şahsın bankaya ödemede bulunmak zorunda kalarak davacı şirkete üçüncü şahıs haciz ihbarnamesi tebliğ edilmesi üzerine davacının ödediği 206.870.06 liradan doğan rücu hakkını kefilin davacı şirkete temlik etmesi nedeniyle, icra inkar tazminatıyla birlikte 237.900.06 liranın % 10 faizi ile birlikte davalıdan tahsili isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davacının son ödemesi konkordatonun tasdikinden iki yıl sonra olduğundan bahisle, 206.870.06 liranın % 15 icra inkar tazminatı ile birlikte % 10 faizi ile tahsiline dair verilen hüküm Dairemizce onanmıştır.
Davalı vekili kararın düzeltilmesini talep etmiştir.
1- Dava konusu, temlik edilen alacağın 206.670.06 lira olduğu, bu alacağın aslının, dava dışı Ş. Bank şirketinin davalı Limitet şirkete verdiği krediye kefil olan, yine dava dışı H. R. Temelli' nin kefaleti nedeniyle yaptığı ödemeden doğduğu, H. R. Temelli' nin kefil sıfatıyla ödediği bu meblağdan doğan alacak haklarını 15.6.1976 tarihinde noterde düzenlenen temlikname ile davacı şirkete devrettiği, asıl alacaklılık ve borçluluk ilişkisinin, davalı şirketin dava dışı Ş. Bank'tan aldığı krediye dayandığı hususları, taraf vekilleri arasında çekişmesiz olduğu gibi icra ve merci dosyaları ile esas dava dosyası içindeki belge ve yazılar münderecatı ile de sabittir.
2- Davalı H. Krom Ltd. şirketi 1966 yılında konkordato mehli almış ve alacaklılarına % 50 oranında konkordato teklif etmiştir.
a) Dava konusu alacağın temelini teşkil eden kredi sözleşmesinden doğan alacağını, dava dışı Ş. Bank, konkordato komiserine kaydettirmiş ve konkordatoya itiraz eylemiştir.
b) Dosyada fotokopisi bulunan konkordatonun tasdikine ilişkin 15.5.1968 tarihli İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin kararı muhteviyatından, davacı İ. Pamuk Fabrikaları Anonim Şirketi ile temlik eden
H. R. Temellinin de, konkordatoyu kabul ettikleri anlaşılmıştır. Ancak konkordatonun tasdikine ait kararın veriliş tarihi 15.5.1968 ve temliknamenin tarihi de 15.6.1976 olduğuna göre, temlikname konusu alacağın, bu şekliyle konkordato kapsamı ve nisabına girmediği ve Ş. Bank'ın komisere kaydettirdiği alacağın kapsamı içinde kaldığı kuşkusuzdur.
c) Başka bir deyimle, davada dayanılan temlikname konkordatonun tasdikinden sonra düzenlenmiştir. Temlikname kapsamına giren alacağın son kalemi 1.10.1975 günü ödenmiş ve konkordato ilamı da 22.3.1973'te kesinleşmiştir. Yani temlikname konkordatonun tasdik ve kesinleşmesinden sonra tanzim olunmuştur. Ancak dava konusu alacak konkordatoya girmiştir.
3- Mahkemece, temliknamenin kapsamına giren alacağın son bölümünün konkordatonun tasdik ve kesinleşmesinden yıllar sonra düzenlendiği, rücu hakkının da ancak son ödeme tarihi 1.10.1975'te doğduğu kabul edilerek, davacının alacağının konkordato koşullarına tabi olmadığı sonucuna varılmış ise de;
a) İİK. nun 303. maddesi gereğince tasdik olunan konkordato, kural olarak bütün alacaklar için mecburidir, rehinli alacaklıların rehin kıymetine tekabül eden miktardaki alacakları ile Devletin amme hukukundan doğan alacakları bu kuralın istisnasıdır. Yasanın koyduğu bu kuralın sınırları öğreti ve uygulamada, konkordato mühleti ile çizilmiştir. Daha açık bir deyimle kaide olarak tasdik edilen konkordato, belirli istisnalar dışında, konkordato mühleti verilmesinden önce doğmuş tüm alacaklar için zorunludur. (Bakınız Prof. Dr. Baki Kuru İflas ve Konkorda Hukuk 1971 Baskısı sayfa 483-484).
b) şu duruma göre, asıl alacak ve borç ilişkisi yani davalı şirketle, dava dışı Ş. Bank arasındaki kredi sözleşmesinden doğan tüm alacaklar konkordato kapsamına girdiğine göre, bu asıl borca bağlı kefalet ve sonrada temlik ilişkisine konu yapılan dava konusu (206.670.06) liralık alacağında konkordato koşullarına göre ödenmesi gerekeceği kuşkusuzdur. Çünkü, asıl alacaklı Ş. Bank ve kefili H. R. Temelli ve davacı şirket, konkordato ilamında açıkça görüldüğü gibi, konkordatonun tasdiki davasının duruşmalarına girmişler, Ş. Bank konkordatoya itiraz ettiği halde davacı şirket ve H. R. Temelli konkordato şartlarını kabul etmişlerdir.
c) Davacımız temellük eden ve davalımız da konkordato talep eden şirket olduklarına göre davada İİK. nun 295/1. maddesinin uygulama olanağı yoktur. Zira anılan madde konkordatoya muvafakat etmeyen alacaklı-müşterek borçlular ve kefilleri ile borcu tekeffül edenlerle ilgilidir ve asıl konkordato borçlusu ile temellük edeni alakadar etmeyen bir yasa hükmüdür. Eğer yasal alacaklı Ş. Bank ve davalı borçlu şirketin kefili arasında bir uyuşmazlık olsa idi, asıl alacaklı Ş. Bank, kefil ve müşterek borçlulara karşı İİK. nun 295/1. maddesine dayanabilecekti, konkordato borçlusu ve temellük edene karşı sözü edilen maddeye dayanılamayacağı madde metninden de açıkça anlaşılmaktadır.
d) Asıl borç konkordato nisabına girdiğine ve davacı şirkette konkordatoyu kabul ettiğine göre; dava konusu borcun konkordato koşullarına uygun olarak ödenmesi zorunludur. Davacının rücu hakkının doğduğu tarihin konkordatonun tasdik ve kesinleşme tarihinden sonra doğmuş olmasının, borçlu davalının haklarına ve borcu konkordato şartlarına göre ödemesine etkisi yoktur. Aksine düşüncenin kabulü, onanmış konkordatolardan sonra, konkordatoya tabi alacakların, alacaklıları tarafından üçüncü kişilere temliki suretiyle, konkordato koşullarından sıyrılmak ve alacağın tümünü tahsil yollarını açar ki buna ne hukuk ve ne de hakkaniyet kuralları izin vermediği gibi konkordato müessesesinin esprisi de böyle bir görüşe elverişli değildir.
e) Konu doktrinde de aynı şekilde ele alınmaktadır. Örneğin Dr. Necmettin Berkin iflas hukukunda konkordato adlı eserinin 71. sayfasında aynen: konkordato konkordatoyu kabul etmek istemeyen alacaklılar hakkında da kanunen mecburi olarak tatbik olunduğundan, konkordatoyu kabul etmeyen bir alacaklı bir sebeple, müşterek borçlu veyahut kefil ya da kefillerine rücu ederek alacağının tamamı için borçlu namına onları takip edebilir. Bu takdirde kendisine ödenen borç ile beraber alacaklının, alacaklılık sıfatı sukut ettiğinden, konkordato ekseriyetinde o alacaklının yerine müşterek borçlu yahut ta kefil kaim olur. Fakat rücu hakkı sebebiyle alacaklıya, alacağın tamamını ödeyen müşterek borçlu yahut kefiller bu suretle alacaklıya tam bir ödemede bulundukları halde, borçluya ancak konkordato şartları dairesinde rücu edebilirler. demek suretiyle, asıl alacaklıya borcu normal miktarı ile ödeyen kefil veya temlik edenin, borçluya ancak konkordato koşulları gereğince, rücu edebileceğini açıklamaktadır. Görüldüğü gibi, dava konusu olayda da, davacının rücu hakkının doğum tarihi önemli olmayıp, asıl borcun konkordato kapsamına girmiş bulunması sonuca etkili olmaktadır.
4- Bütün bunlardan başka, alacağın temlikinin koşullarını hükme bağlayan BK.nun 167. maddesi de davalı şirket vekilinin savunmasını doğrulamakta ve dava konusu alacağın konkordato şartlarına göre ödenmesi icap ettiğini göstermektedir:
a) BK.nun 167. maddesi gereğince borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu def'ileri temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir. Bu maddenin dayandığı amacı, borçlunun, durumunun ağırlaştırılmaması, değiştirilmemesidir. Dava konusu ilişkide alacağın kefil H. R. Temelli' den tahsili ve sonra H. R.'nın da bu yasal temlikten doğan alacağını davacı şirkete temlik etmesi, temlikin tarihi ile konkordatonun onama ve kesinleşme tarihleri, BK.nun bu maddesinin uygulanmasına engel değildir. Davalı şirket borçludur ve % 50 konkordato istemini mahkeme onamıştır. Dava konusu alacağın konkordatoya kaydedildiği ve konkordato nisabına girdiği ihtilafsızdır. Şu duruma göre davalı şirket, BK.nun 167. maddesi gereğince bu hukuki durumunun alacağı temellük eden davacı şirkete karşı ileri sürebilme hakkına sahiptir.
b) Öğretide de, davalı borçlu şirketin bu hakkı temellük edene karşı kullanabileceği kabul edilmektedir. Örneğin Andreas Von Tuhr bu konuda şu görüşleri açıklamaktadır: ...temlik borçlusunun haberi bulunmaksızın ve rızası hilafına yapılabildiğine göre (alacaklı değişmesinin borçlu için tevlit edebileceği güçlük ve gaiberden sarfınazar) borçlunun hukuki vaziyet ve şartları ağırlaşmamak icap eder... alacak temlik edilen kimseye, temlik eden kimsenin uhdesinde iken ne halde ise o hal üzere, yani imtiyazları ve maluliyetleri ile birlikte intikal eder. (Nemo Plus Juris Transfer quam habet) (Bir kimsenin kendisinde mevcut olandan fazla hakkı başkasına temlik edemeyeceği prensibi) temlik eden kimsenin salahiyetinde olduğu gibi, Temlik edilen kimsenin hüsniniyeti nazara alınmaksızın, alacağa da tatbik olunur. (Bakınız Cevat Edege Tercümesi Cilt 2 sayfa 922-930). Kaldı ki dava konusu olayda, gerek kefil yani temlik eden, gerekse temellük eden davacı şirket, konkordatonun tasdiki davasına katılmış ve konkordatoyu kabul etmişlerdir ve iyi niyetten söz açmağa hakları yoktur.
Özetlenen şu duruma göre, davalı şirket vekilinin karar düzeltme istemi yerinde görüldüğünden kabulü gerekmektedir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulüne ve Dairemizin 17.4.1979 gün ve 79/1442-2033 sayılı onama hükmü kaldırılarak hükmün BOZULMASINA ve ödediği temyiz peşin harcının isteği halinde temyiz edene iadesine 15.10.1979 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy