(743 S. K. m. 2) (2004 S. K. m. 45, 67) (6762 S. K. m. 178, 179) (7129 S. K. m. 50) (818 S. K. m. 18)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı (İstanbul Beşinci Asliye Ticaret Mahkemesi)nce verilen 5.10.1981 tarih ve 153/473 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı avukatı tarafından istenmiş olmakla, duruşma için tayin edilen 2.3.1982 günüde davacı avukatı İlhan Erdeniz ile davalı avukatı M.Tevfik Saltoğlu gelip temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması duruşmadan sonraya bırakılmıştı.Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup, düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, "Oker Sanayi ve Ticaret Kollektif Şirketi", yararına düzenlenen kredi sözleşmesini ortaklara borçlu ve zincirleme kefil sıfatıyla imzalayan davalı hakkında, bu sıfatla girişilen takibe adı geçen şirket ortalığından ayrıldığı gerekçesiyle ve haksız biçimde itiraz edildiğini bildirerek, itirazın iptaliyle 3.619.911.20 liranın inkar tazminatıyla birlikte tahsiline karar verilmesini istemiş, yargılamada ise borç diğer borçlularca dava sırasında ödendiğinden yargı gideri ve inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Davalı vekili, vekiledenin borçlu şirket ortaklığından 15.5.1977 de ayrıldığını bu nedenle sorumlu bulunmadığını, sözleşmeyi şirket ortağı olarak imzaladığını ayrıca TTK.nun 178. maddesine göre şirket borçlarından sorumlu olan ortağın ayrıca kefil sıfatı taşıyamıyacağı gerekçesiyle davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, borç ödendiğine göre, itiraz edildiğinden sözedilerek inkar tazminatı verilemiyeceği, şirket borcundan ortak sıfatıyla yasa uyarınca sorumlu olan kişinin aynı borç için kefaletinin hukuken geçerli olmıyacağı, borcu çok aşan ipoteğe dayalı takibe karşın davalıyı da takibin kötüniyetli olduğu davalının şirket ortaklığından çıkarıldığı da gözetilirse haklı nitelikli itirazı yüzünden inkar tazminatı sorumlusu olmıyacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm davacı banka vekilince temyiz edilmiştir.
Davalı, takip konusu kredi sözleşmesini kollektif şirket ortağı sıfatıyla imzalamış değildir. Tersine anılan sözleşmeyle ortaklaşa (müşterek) borçlu ve dayanışmalı (müteselsil) kefil sıfatıyla kişisel yüklenim altına girmiştir.
TTK.nun 178. maddesi uyarınca, kollektif şirket ortağı, şirketin borç ve yüklenimleri nedeniyle dayanışmalı biçimde ve tüm mallarıyla sorumludur. Anılan Yasanın 179. maddesi hükmüyle ise; sözü edilen borçtan birinci derecede şirket sorumludur. Ancak alacaklı tarafından şirkete karşı girişilen takip semeresiz kalmış yada herhangi bir nedenle şirket sona ermiş ise; şirket borçlarından dolayı ortaklara da başvurulabilecektir. Görüldüğü gibi, ortaklığın dava ve takibi, şirkete yönelik takibin sonuçsuz kalması ya da şirketin sona ermesi sözkonusu olmadığı gibi; yürütülen takip nedeniyle şirketin aczi de gerçekleşmiş değildir. Bu nedenle, ortak sıfatı dayanak yapılarak davalıya doğrudan başvuru olanağı da yoktur. Böyle olunca, kollektif şirket ortağının, şirket borç ve yüklenimleri nedeniyle, yasaca koşullara bağlanan sorumluluğu dayanak yapılarak; ortağın şirket borcu için özgür iradesiyle kişisel olarak ve kefil sıfatıyla sorumluluk altına girmesinin hukuken geçersiz olacağını kabul doğru değildir. Kollektif şirket ortağının, yasaca alacaklıların haklarını koruma amacıyla ve koşullu biçimde öngörülen sorumluluğu dışında; kendi istemiyle şirket borcunu üstlenmesi ya da kefil olmasını engeller herhangi bir yasal hüküm de yoktur. Tüm bu nedenlerle, davalı kollektif şirket ortağının kişisel sorumluluğunu içeren sözleşmenin hukuken geçerli olduğunu kabul zorunludur.
İİK.nun rehin alacaklarına, borçlunun malvarlığının diğer unsurlarına başvurmayı yasaklayan 45. maddesi hükmünün, kefil sıfatıyla borcun ifasını üstlenen kişiler hakkında uygulanıp uygulanmıyacağı sorununa gelince; sözü edilen kuralın ayrıcalıkları, kambiyo senetleriyle ipotekle temin edilmiş faiz ve yıllık taksit alacaklarına ilişkin olarak yasaca belirlenmiştir.
"Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse, alacaklı kalan alacağın iflas veya haciz yoluyla takip edebilir." yolundaki anılan yasa hükmünün buyurucu nitelikte bir kural olup olmadığının belirlenmesi; tamamlayıcı nitelikli bir kural olduğu sonucuna varılırsa, bu niteliği uyarınca da bir kısım ayrıcalıkların bulunacağı yönünden önem kazanmaktadır. Bilimsel öğretide de baskın biçimde kabul edildiği gibi; kişisel borçlar konusunda sözleşme özgürlüğünün asıl olması (BK. m. 19) ve borçlunun mal varlığının genel sorumluluğunu sınırlayan anlaşmalar yapılmasını yasaklayan yasal bir hüküm bulunmadağına göre; borçlunun sorumluluğunun kapsamını belirleyen ve bu nedenle maddi hukuk kuralı niteliği taşıyan sözkonusu hükmün, buyurcu (emredici) değil, tamamlayacı nitelikte olduğunun kabulü gerekir (Doç. Dr. Burhan Gürdoğan "İpoteğin Paraya Çevrilmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar" Türkiye Bankalar Birliği Yayınları No: 97, Ankara 1979, Sh. 3-10 ve Diponot 15,32).
7129 sayılı Bankalar Yasasının 50. maddesi hükmü uyarınca; Bankalarca ek (munzam) teminat olarak ipotek alınabilir. Bu durumda, anılan teminatın munzamlığı gereği, bankalar borçluları hakkında, ipoteği paraya çevirmeden önce adi takip yoluna gidebileceklerdir.
Ayrıca, yukarıda açıklanan yaklaşımın sonucu olarak da, alacaklının kredi sözleşmesiyle ortaklaşa borçlu ve dayanışmalı kefil sıfatıyla borcun ifasını üstlenen kişiye karşı, rehnin paraya çevrilmesinden önce ya da ondan ayrı olarak bir takip yapabileceğini kabul etmek gerekecektir.
Böylece, alacağı rehinle güvence altına alınmasına karşı, davacı bankanın, kollektif şirket ortağı davalıyla arasındaki hukuken geçerli nitelikteki kefalet sözleşmesine yasal herhangi bir engelin bulunmadığını kabul etmek gerekir. Ne varki, davacı banka anılan hakkını kullanırken MK.nun 2. maddesinde öngörülen biçimde, dürüstlük kurallarına uymak durumundadır. Sırf başkasını zararlandırma amacıyla anılan hakkın kötüye kullanılması yasaca korunamaz. Her ne kadar davacı bankanın, davalı hakkında da kredi sözleşmesindeki kefalete dayalı olarak takip yapabilme olanağı varsa da; ipotekli takipte, o takip borçlusunca borç tümüyle kabul edilip, taksitle ipotek değerinin borcun tümünü rahatlıkla karşılar durumda iken; sırf İİK.nun 67. madesinde öngörülen süre ve inkar tazminatını kaçırmama amacıyla takibe girişilmesi MK.nun 2/2. maddesinde öngörülen kurala aykırıdır. Davacı bankanın dava konusu takipte bir hukuki yararının varlığından da söz edilemez. Bu yüzden, davacı banka vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle sonucu itibariyle doğru olan hükmün yukarıdaki gerekçeyle onanması gerekmiştir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle sonucu itibariyle doğru olan hükmün yukarıdaki gerekçeyle ONANMASINA, yan vekilleri geldiklerinden (5.000) lira duruşma vekillik ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine 500 lira maktu temyiz ilam harcının peşin harçdan mahsubu suretiyle davacıdan alınmasına, 18.3.1982 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy