(6762 S. K. m. 192, 197, 199, 202) (HG. 28.10.1981 T. 1980/11-2341 E. 1981/694 K.)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı Mersin As. 2. Hukuk Hakimliğince verilen 8.6.1984 tarih ve 345/403 sayılı hükmünduruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı avukatı tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen 20.11.1984 gününde davacı avukatı (N.T.) ile davalı avukatı (A.Ö.) gelip temyiz dilekçesinin sükesi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanmas duruşmadan sonraya bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, davalı şirketin ortağı bulunan müvekkiline şirketçe gönderilmiş olan bilançoya göre, 31.12.1980 - 30.12.1981 yılları arasında 2.121.395 lia kar payı tahakkuk ettirildiği halde, bu meblağın ödenmediğini, keşide edilen ihtarnamenin de semeresiz kaldığını, belirterek 2.121.395,13 lira kar payının, tahakkuk ettiği tarihten itibaren % 11,5 ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevabında, davacının daha önce açtığı şirketin fesih ve tasfiyesine ilişkin davada, karşı dava olarak ihracına karar verilmesinin istenildiğini ve mahkemece hakkında ihraç kararı verildiğini, ancak henüz kesinleşmediğini, davacıya kar payı verilmesine 25.2.1982 gün ve 1 sayı ile şirket genel kurulunca karar verildiğini, davacının öncelikle bu kararın iptali için dava açması gerektiğini, davacının ihracı için 8.2.1979 tarihinde karşı dava açıldığından ancak bu tarihe kadarki kar payını isteyebileceğini, ihraç kararının inşait bir vasıf taşıdığını ileri sürerek, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, 1. Asliye Hukuk mahkemesinin 1979/221, 82/146 sayılı kesinleşen dosyası, bilanço ve toplanılan deliller dayanarak yapılarak, davacının şirketten ihracının 23.2.1983 tarihinde kesinleştiği, bu kararın inşai nitelikte bir karar olması nedeniyle kesinleştiği tarihten tiibaren ileriye doğru hüküm ifade edeceği ve bu tarihe kadar ortaklık hak ve sorumluluklarının devam ettiği, çıkarma kararının kesinleştiği tarihe kadarki kar payına da hak kazandığı gerekçesiyle 2.121.395,13 lira kar payının işlemiş % 10 faizi olan 8.248 lira ile birlikte toplam 2.129.644.13 lira olarak davalıdan tahsiline, faize ilişkin fazla isteğin reddine karar verilmiştir.
Hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Türk Ticaret Kanununun 197. maddesi hükmüne göre, ikiden fazla ortağı bulunan kollektif şirketlerde, diğer ortakların haklı sebeb dayalı olarak ortaklardan biri hakkında ihraç kararı verebilmeleri mümkün bulunmaktadır. Eski Ticaret Kanununun 192. maddesi uyarınca, diğer ortakların açacakları çıkarma davası sonucunda mahkemece ihraç kararı verilmesi ile bir ortağın kendi rızası dışında ortaklıktan ayrılması mümkün kılınmışken, bu hüküm yeni Ticaret Kanununda sadece iki ortaklı kollektif şirketler hakkındaki 199. madde muhafaza edilmiştir. İkiden fazla ortağı bulunan kollektif şirketlerde mahkemeye başvurma yolu ile ihraç hakkının sağlanması yolunda yasada bir hüküm mevcut değilse de, 197. maddedeki ortaklarca ihraç kararı alabilme ilkesi dışında, Yargıtay'ın kökleşmiş içtihatları ile genel hükümlere dayalı ihraç davası açılabileceği kabul edilmiştir. (Y. Tic. D. 8.5.1972 gün, 1972/2242-2304 ve 11. H.D. 30.11.1983 gün, 1983/4865-5412 ile HGK. 26.10.1981 gün 980/11-2341-694 sayılı kararları).
Diğer taratan TTK.nun 202. maddesi hükmü ile, kollektif şirketten kendi rızası ile veya diğer ortaklarca alınan ihraç kararına göre ayrılan otağın, kar ve tasfiye payını çıkmanın talep olunduğu veya ortağın çıkarıldığı tarihteki şirket mevcudu esas tutularak tayin olunacağı hükme bağlandığı halde, ikiden fazla ortaklı kollektif şirkette, ortağın mahkemece ihracı halinde, ayrılan ortağın payının hangi tarihteki duruma göre hesaplanacağı yolunda yasada bir hüküm bulunmamaktadır. Esasen yukarıda da ifade edildiği gibi, yasada öngörülmeyen bir ihraç şekli için bu konuda ihracı hakkında verilen karar, niteliği itibariyle, kurucu (inşai) bir karar olduğundan, bu kararın kesinleşme tarihine kadar (hatta ticaret siciline tescil ve ilan tarihine kadar) çıkarılan ortağın sorumluluğunun deam ettiği ve kar payının da hesabında kea ihraç kararının kesinleşme olduğunun kabulü gerekir.
Dava konusu olayda, yasanın 197. maddesinin diğer ortaklara davacıyı şirketten çıkarma konusunda imkan vermesine rağmen, ortakların ihraç kararı alma yoluna gitmeyerek, genel hükümlere dayalı olarak ihraç davası açtıkları ve davacının da, mahkemece verilen ihraç karar uyarınca davalı şirketten ayrıldığı anlaşılmaktadır. Artık bu durumda şirket ortakları, yasanın kendilerine 197/1. madrde ile tanınan hakkı kulanmadıklarına göre, 202. madde ile düzenlenmiş olan kar payının tayinindeki şirket yararına olan ilkeleden faydalanmaları düşünülemez. Bu nedenlerle davalı şirket vekilinin, davacının kar payının hesabında, onun şirketten ihracı konusunda açılan davanın, ikame tarihinin esas alınması gerektiği yolundaki savunmalarının mahkemece kabule şayan görülmemesinde usule ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Dosya arasında bulunan 1981 dönemine ait kar-zarar cetvelinde davacının % 20 hissesine isabet eden kar payı 2.121.395,13 ilra olup, bu konuda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmadığından, mahkemece davanın kabulüne ilişkin hükmün onanması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle daval vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün ONANMASINA, davacı vekili duruşmaya geldiğinden 6500 lira duruşma vekillik ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine ve fazla alınan 12 lira temyiz ilam harcının isteği halinde temyiz edene iadesine 20.11.1984 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Davacı (N. B.) daha önce Mersin Asliye 1. Hukuk Mahkemesinin 1979/221 sayılı dosyası ile ve 31.1.1979 gününde açtığı dava ile ortağı bulunduğu davalı (.....) Koll. Şirketinin fesih ve tasfiyesini istemiş, davalı şirket 8.2.1979 günlü cevap dilekçesi ile ve karşılık dava yoluyla, haklı sebeplere dayanarak, davacının (karşılık davalının) ortaklıktan çıkarılmasına karar verilmesini istemiştir. Bu dava 31.3.1982 tarihide esas davanın reddi ve karşılık davanın kabulü, yani davacı (N.B.'ın) şirketten ihracı ile sonuçlanmış, bu karar Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 82/4690-4894 sayı ve 23.11.1982 günlü kararı ile onanmış ve davacının karar düzeltme istemi de yine Dairemizin 83/888-885 sayı ve 25.2.1983 günlü kararıyla reddedilmek sureti ile kesinleşmiştir.
Davacı 21.5.1982 tarihinde açmış olduğu işbu dava ile 31.12.1980-30.12.1981 döneminde şirkette ortak olduğundan bahisle bu dönem için kar payını talep etmiş, davalı ise savunmasında, davacının ancak şirket tarafından ihracının istendiği 8.2.1979 tarihine kadar tasfiye ve kar payını isteyebileceğini, dava konusu dönem için kar payı istiyemiyeceğini savunmuş, buna karşı davacı da şirketten çıkarılmasına ilişkin hükmün kesinleşmiş olduğu 25.2.1983 tarihine kadar ortaklık sıfatının devam ettiğini ve bu nedenle bu tarihe kadar olan kar payını istiyebileceğini, ileri sürmüştür.
Davada halledilmesi gereken problem, dava yoluyla ihracı istenen ve bu yönde hüküm alınan ortağın dava açıldığı tarihe göre mi, yoksa hükmün kesinleştiği tarihe göre mi kar (ve tasfiye) payı alacağı, noktasında toplanmaktadır.
Burada inşai haklara (yenilik doğuran haklara) değinmek gerekmektedir. İnşai hak-yenilik doğuran hak, "bir kimse tarafından kullanıldıkları takdirde yeni bir hukuki ilişki meydana getiren veya mevcut bir hukuki ilişkiyi değiştiren ya da böyle bir ilişkiyi büsbütün ortadan kaldıran haklardır (S. Sulhi Tekinay, Borçlar Hukuku, 1971, sh. 15). Bu tarife göre inşai hakları (yenilik doğuran haklar ve bozucu yenilik doğuran haklar olmak üzere bir ayırıma tabi tutmak mümkündür. (Kenan Tunçomağ, Türk Borçlar Hukuku, Cilt I, Genel Hükümler, 1976, sh. 50, 51-Doç. Dr. Ergun Önen, İnşai Dava, 1981, sh. 8, 11 vs.). Yenilik doğuran haklar, kural olarak, bir davaya ihtiyaç göstermeden bu hakkın kullanıldığına ilişkin irade beyanının karşı tarafa ulaşmasıyle sonuç doğururlar (K. Tunçomağ, age., sh. 51 - Ergun Önen, age., sh. 8).
Ancak istisnai bazı hallerde, yenilik doğuran hakkın dava yoluyla kullanılması gerekir (Boşanma, şirket genel kurul kararlarının iptali gibi). Bu dava sonunda verilen hüküm bir inşai (yenilik doğuran) hükümdür ve kural olarak bu inşai hüküm, etkisini geleceğe yönelik olarak gösterir. Etkinin başlangıç noktası da hükmün kesinleştiği andır. Ancak bazı hallerde inşai etkinin, inşai davanın açılması nedeninin doğduğu andan başlıyacağı birçok durumda kabul edilmektedir. Buna göre, geleceğe etkili inşai davalar ve geçmişe etkili inşai davalar ayırımı da yapılmaktadır (Bu konular için, Prof. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 1979, sh. 936 vd.- Ergun Önen, age., sh. 189 vd.) ve geçmişe etkili inşai davalar arasında Ticaret Hukuku dalında, şirket genel kurul kararlarının iptali de gösterilmektedir.
Öğretide, ortaklıktan çıkma ve çıkarılmanın sonuçları (etkisi) bakımından iç ilişki ve dış ilişki ayırımı yapılmakta ve iç ilişkide kar payının, ortağın çıkmayı talep ettiği veya ortağın çıkarıldığı tarihe göre hesap edilmesi gerektiği belirtilmektedir (Prof. Yaşar Karayalçın, Ticaret Hukuku II, Şirketler Hukuku, 1973, sh. 292-293 - Poroy, Tekinalp, Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 1982, sh. 169). Kanun koyucu da aynı şekilde dış ilişkiyi TTK. md. 201/3-4'de, iç ilişkiyi de 202. maddesinde düzenlenmiştir. Kar ve tasfiye payı istemek iç ilişkiyi ilgilendiren bir konudur. O halde, olaya, TTK.nun 202. maddenin uygulanarak çözüme gidilmesi gerekmektedir. TTK.nun 202. maddesi "Şirketten çıkarılan veya çıkan ortağın payı, mukavelede aksine hüküm yoksa, çıkmanın talep olunduğu veya ortağın çıkarıldığı tarihteki şirket mevcudu esas tutularak tayin olunur" hükmünü taşımaktadır. Ancak bu şekilde hesap edilen payı, TTK.nun 204. maddesi gereğince, çıkma veya çıkarılmadan sonra ilk yapılacak bilanço zamanında ödenir.
Fakat, sadece iki kişilik değil, tüm kollektif şirketlere uygulanması gereken TTK.nun 202. maddesindeki "çıkarılma" tabiri, kanımızca, uyuşmazlığa neden olmaktadır. Bu "çıkarılma" tabiri sadece TTK.nun 197/1. maddede sözü edilen diğer ortaklar tarafından çıkarılmayı mı, yoksa bununla beraber mahkemeden çıkarılmasını isteme sonucu mahkemece çıkarılma kararı verilmesi halini de mi içermektedir?
Biz, burada, maddenin, mahkemece verilen çıkarma kararını da kapsadığı ve bu mahkeme kararının geçmişe etkili bir inşai karar olduğu görüşünde olduğumuzu peşinen belirtmek isteriz, Şöyleki:
TTK. 197/1. maddesinde, anasözleşmede hüküm olması kaydiyle, ortakların haklı nedenlere dayanarak bir ortağın şirketten çıkarılmasına karar verilebileceği hükme bağlanmıştır. Bu durumda doğal olarak mahkemeye müracaata gerek yoktur. Ancak, maddede belirtildiği gibi, diğer ortakların bir ortağı şirketten çıkarabilmeleri için bu konuda ana sözleşmede hüküm bulunması gerekmektedir. Ancak sözleşmede hüküm yoksa, ortaklar bu yetkilerini kullanamıyacaklardır. Bu durumda, dosyada mevcut Dairemizin 82/4690-4894 sayılı ve 23.11.1982 günlü ve ihraca ilişkin mahkeme kararının onanmasına mütedair kararı ile karar düzeltmenin reddine ilişkin 83/888-885 sayılı ve 25.2.1983 günlü karardan anlaşılacağı üzere, sözleşmede hüküm yokluğu durumunda, diğer ortakların haklı sebeplere dayanarak bir ortağın şirketten çıkarılması için mahkemeye başvurma hakkı olduğu uygulamada kabul edilmektedir.
TTK.nun 197/1. maddesi gereğince diğer ortaklar tarafından bir ortağın şirketten çıkarılmasına ilişkin karar, inşai (bozucu yenilik doğuran) bir haktır ve etkisini ortağa tebliğinden itibaren gösterir. Bu nedenle çıkarılan ortak TTK.nun 197/2. maddesinde kendisine tanınan iptal davası hakkını kullanmaz veya iptal davası mahkemece reddedilirse çıkarma kararı kesinleşir ve fakat hükmü, çıkarma kararının ortağa tebliği tarihinden itibaren etkisini gösterir (Poroy, Tekinalp, Çamoğlu, age., sh. 164; Y. Karayalçın, age., sh. 293; Ersin Çamoğlu, Kollektif Ortaklıkta Haklı Sebep Kavramı ve Ortağın Haklı Sebeplerle Çıkarılması, 1976, sh. 152). Ortağın TTK.nun 197/2. maddesine göre açtığı iptal davası inşai bir dava olmakla beraber bu dava sonunda verilecek hüküm her zaman inşai olmayabilir. Bu dava sonunda mahkeme verilecek iptale ilişkin hüküm inşai bir hüküm (Çamoğlu'nun görüşünün aksine, age., sh. 157, 158), reddi halindeki hüküm ise bir açıklayıcı hükümdür, tespit hükmüdür (Ergun Önen, age., sh. 167). Çünkü iptale ilişkin hükümle, diğer ortakların inşai haklarını kullanarak ortağı şirketten çıkarmalarına ilişkin kararları ortadan kaldırmakta ve fakat iptal talebinin reddi ile, verilen ihraç kararının haklı olduğu açıklanıp tespit edilmektedir.
İmdi TTK.nun 197/1. gereğince ortaklarca alınan çıkartma kararının, iptal davası açılmaması veya açılan iptal davasının reddedilmesi sonucu, hükmünü (etkisini) çıkartma kararının çıkarılan ortağa tebliği tarihinden itibaren icra edeceği kabul edilince, anasözleşmede hüküm bulunmaması nedeniyle bir ortağın şirketten çıkarılması için mahkemeye başvurulup bu konuda karar alınması üzerine çıkarma kararının etkisini, ancak mahkeme kararının kesinleşmesi tarihine götürmek, TTK.nun 197/1'deki durumla ters düşeceği gibi nitelikçe iki aynı durumda, iki ayrı ve çelişkili sonucun doğmasına neden olur. Hukukta aynı durumda aynı sonuca varmak esastır. Diğer ortakların aldıkları çıkarma kararını çıkarılan ortağa bildirmeleriyle, bu aynı ortakların çıkarılma hakkındaki dava dilekçesini ortağa tebliğ ettirmeleri arasında nitelikçe bir fark görmemek gerekir. Bu kabul tarzı TTK.nun 202. maddesindeki "çıkarmanın talep olunduğu" ifadesine de uygun düşmektedir. Bu itibarla maddedeki bu ifadeyi "çıkarmanın veya çıkarılmanın talep olunduğu" şeklinde anlamak, çıkarılmanın mahkemeden istenmesi halinde talep tarihi olarak dava tarihini başlangıç tarihi olarak kabul etmek gerekmektedir. Bu nedenle TTK.nun 202. maddesi gereğince de, mahkeme kararı ile şirketten çıkarılan ortağın payını (tasfiye ve kar payını) dava tarihine göre alabileceği kabul olunmalıdır. Yargıtay İçtihatlarının bir çoğu da bu yöndedir (H.G.K. 18.2.1963 tarihli Kararı, Yaşar Karayalçın, age., sh. 294, dipnot 148; T.D. 66/374 Es., 68/758 K. sayılı ve 8.11.1968 tarihli kararı, Batider, 1969, C.V. sh. 107-108). Öğretide de bu görüş desteklenmektedir (Yaşar Karayalçın, age., sh. 287, dipnot 136, 294 ve dipnot 148; İsmail Doğanay, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, 1. Cilt 1974, sh. 552; H. Arslanlı, Kollektif ve Komandit Şirketler, 1960, sh. 452).
Davada, davacı aleyhine Mersin Asliye 1. Hukuk Mahkemesinde karşılık dava yoluyla 8.2.1979 tarihli dilekçe ile ortaklıktan çıkarılma davası açılmış bulunduğuna, bu tarihe kadar olan kar payını almış olduğu uyuşmazlık konusu olmadığına göre davanın reddi gerekeceği, gerekçesiyle hükmün bozulması lazım geldiği kanaatiyle, ihraç hükmünün kesinleştiği tarihe göre hüküm veren mahkeme kararının onanmasına ilişkin çoğunluk kararına karşıyım.
Burada şu hususa da değinmekte yarar görmekteyiz. Davacı daha önce 31.12.1978 - 31.12.1979 tarihleri arasındaki dönem için de kar payı davası açmış ve o davada, kar payına çıkartma kararının kesinleştiği tarihe kadar hak kazandığı, gerekçesiyle hüküm lehine verilmiş, Yargıtay'dan da onanarak kesinleşmiştir (11.H.D. 9.5.1984 Tarih ve 84/1969-2716 sayılı kararı). Bu kararın işbu dava yönünden bir kesin hüküm teşkil etmediği görüşündeyiz. Zira, HUMK.nun 237/2. gereğince kesin hükmün varlığından bahsedebilmek için davanın taraflarının, konusunun ve hukuki sebebinin (vakıaların) aynı olması gerekmektedir. Oysa, önceki dava daha önceki bir hesap yılına ait olduğu cihetle işbu davanın dava konusu ile bir ayniyeti yoktur. O halde, o davadaki, ihraç hükmünün kesinleşme tarihine kadar çıkarılan ortağın kar payı alabileceği, şeklindeki gerekçe ve kabul bu dava için kesin hüküm olamaz (Prof. Baki Kuru, age., Cilt 4, 1984, sh. 3533-3535 ve bu sahifelerdeki Yargıtay Kararları; Mustafa Çenberci, Hukuk Davalarında Kesin Hüküm, 1965, sh. 51 ve bu sahifede sözü edilen kararlar).
Full & Egal Universal Law Academy