(818 S. K. m. 488) (2004 S. K. m. 67)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı, Bandırma Asliye hukuk Hakimliği'nce verilen 16.11.1984 tarih ve 236 - 610 sayılı hükmün temyizen tetkiki davacı avukatı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili; müvekkili banka ile dava dışı üçüncü bir şirket arasında aktedilen taahütnameyi davalının, müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzalandığını, bu taahhütname uyarınca açılan krediden doğan borç için yaptıkları icra takibine davalının itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile (12.504.810.30) liranın faiz, gider vergisi, komisyon ve inkar tazminatıyla birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevabında, davacının öncelikle borçlu şirketin taşınmaz üzerindeki ipoteğe başvurması gerektiğini, olayda birlikte kefalet söz konusu olduğunu ancak birlikte kefalet için yasanın aradığı şartların gerçekleşmediğini ve müvekkilinin sözleşmeyi yönetim kurulu üyesi olarak şirket adına imzaladığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, taahhütnamede birden çok kefilin ismi bulunduğu halde sadece davalının imzasının olduğu, davalının birlikte kefil olacağı şahısların varlığı karşısında birlikte sorumluluk yüklenecekleri düşüncesi ile kefalet sözleşmesini imzalamış olduğu, bana göre BK'nun 488/III. maddesi uyarınca davalının kefaletten sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
Birlikte kefalet, birden çok kimsenin aynı borca kefil olmasıdır. Kefillerin aynı anda yükümlülük altına girmeleri zorunlu değildir. Fakat en az birbirlerinin kefaletinden bilgileri olması ve bu yönü göz önüne alarak kefil olmaları gerekir. kefilin aynı borca kendisiyle birlikte diğer kişilerin de kefalet edeceğini düşünerek kefil olduğunu, alacaklının bildiği veya bilmesi gerektiğini ispat etmesi halinde, bu kefalet şarta bağlanmış sayılır. Eğer bu şart gerçekleşmemiş ise, kefil sorumluluktan kurtulur. Bu yönün ispatı da Usul hükümleri gözönünde tutularak ileri süren tarafından yapılır.
Davalı vekili cevap dilekçesinde vekiledenin davacının alacağına birlikte kefil olduğunu ve bu kefaletin şartlarının oluşmadığını açıklamıştır. Bu savunmanın ispatı davalıya aittir. Davalının ibraz ettiği deliller biraz önce açıklanan savunmayı ispat edecek güçte değildir. Umumi taahhütnamede birlikte kefalete ilişkin hiçbir açıklama yoktur. Aksine müşterek borçluluk ve müteselsil kefalet öngörülmüştür. Bu nedenle umumi taahhütnamede, davalıdan başka kişilerin ad ve soyadlarının yazılması ve bu ad ve soyadların karşılarında imza bulunmaması hali, davalının savunmasını ispata yeterli değildir. Açıklanan bu duruma göre, davalının birlikte kefil değil, müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğu, başka bir deşyişle "akit firma" gibi borcun tamamından sorumlu olduğu kabulü gerekir. Mahkemece bu yönlerin gözden uzak tutulması doğru görülmemiş ve hükmün belirtilen nedenlerle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davacı yararına bozulmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 14.6.1985 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı banka ile dava dışı ...... Kimya Sanayi ve Ticaret A. Şti. arasında "Umumi Taahhütname" imzalanmıştır. Adı geçen şirket sözleşmeyi "akit firma" ve davalı da "müşterek borçlu ve müteselsil kefil" olarak imza etmiştir. Bu taahhütnamenin "müteselsil kefalet" başlığını taşıyan 26. maddesinde aynen "Bu taahhütnameye müsteniden açılan bilumum hesaplar bankanızca firmamız namına açılmakla beraber muhteviyatından ve ihtiva ettiği şart ve taahhütler icabatından müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla aynı zamanda ve ayrı ayrı da mesulsüz, müşterek müteselsil kefaletimiz sekiz milyon liraya kadardır" denmektedir.
Davalı birlikte kefil olduğunu ve fakat bu kefaletin koşulları oluşmadığından sorumlu olmadığını ileri sürmüş ise de, davalının kefil değil, müşterek borçlu olarak sorumlu bulunduğu çoğunluk tarafından kabul edilmiştir. Bu somut olayda, davalının müşterek borçlu mu, yoksa müteselsil kefil mi olduğu hususu, davalının sorumluluğunu saptamak bakımından üzerinde durulması gereken bir yönü oluşturmaktadır.
Her şeyden önce "müteselsil kefalet" ile "müteselsil borçlu"luğun aynı şeyler olmadığını belirtmek gerekir. BK'nun 487. maddesi müteselsil kefalet altına girmek için kullanılacak sözleri belirtirken çeviri yanlışlığı sonucu "müteselsil kefil ve müşterek borçlu sıfatıyla ...... borcun iflasını deruhde" sözcüklerinin kullanılmış olması, müteselsil kefalet ile müteselsil borçluluk kavramları arasında karşılığa neden olmaktadır. Müteselsil kefalet, bir çeşit müteselsil borçluluk değildir. Tek ortak yön, alacaklının karışısındaki borçlulardan (borçlu veya müteselsil kefil yahut kefillerden) dilediğine başvurabilmesidir. "Müşterek borçlu ve müteselsil kefil" kavramlarının bir arada kullanması halinde, müteselsil kefaletin varlığının esas alınması gerekir. (Seza Reisoğlu, Türk kefalet Hukuku, Ankara 1864, S, 65; Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. 2, İkinci Bası, Ankara 1982, s. 503 vd., s. 568 vd; İsmet Sungurbey, Medeni Hukuk Sorunları, İstanbul 1980, C. 4, s. 572 vd; HGK, 18.12.1971 gün ve 1969/1-893-752 türk İçtihatlar Külliyatı, İstanbul 1972, C. 1, s. 207 vd.). Çeviri yanlışlığına karşın, uygulamada yasal sözcükler aynen kullanıldığından, bu sözcüklerin, yani "müşterek borçlu ve müteselsil kefil" sözcüklerinin, müteselsil kefaleti belirtmek için kullanıldığının kabulü gerekir. Esasen müteselsil kefalet için, "müşterek borçlu ve müteselsil kefil" sözcüklerinin değil, sadece " müteselsil kefil sözcükleri yeterlidir.
Öte yandan bir sözleşmenin kapsamı ile bu sözleşmeyi imzalayan kişilerin sorumluluk sınırı saptanırken, sözleşmede kullanılan sözcüklerden ziyade, sözleşmenin amacını göz önüne almak gerekir. Davalı umumi taahhütnameyi "müşterek borçlu ve müteselsil kefil" olarak imzalamış ve fakat bu taahhütnamede öngörülen krediden yararlanılamamıştır. Bankadan kredi alarak bizzat kullanan dava dışı ve sözleşmeyi (umumi taahhütname) "akit firma" olarak imza eden ...... Kimya sanayi ve Ticaret A.Ş.ti.dir. demek ki davacı banka, davalıyı müşterek borçlu olarak görmemiş ve krediyi dava dışı kişiyle birlikte yararlandırmamıştır. Bundan başka, davalı sözleşmeyi "akit firma" olarak da imza etmemiştir. Sözleşmenin 26. maddesinin başlığı "müteselsil kefalet" sözcükleri göz önüne alınmak suretiyle yorumlanmalıdır. Ayrıca bu maddenin kapsamı, davalının kredi alan akit firma gibi, müşterek borçlu olması gerektiğini vurgulamamakta ve kefilin BK'nun 490. maddesindeki kuraldan vazgeçtiğine ilişkin kaydı içermemektedir. TTK'nun 7. maddesinde öngörülen müşterek borçluluk hali, dava konusu olayda söz konusu da değildir. Çünkü bu sözleşme müşterek borçululuk öngörülerek imzalanmamıştır.
Yukarıdan beri açıklanan nedenlerle taraflar arasındaki uyuşmazlıkta, davalının sadece "müteselsil kefil" olarak sorumlu olması gerektiği halde, "müşterek borçlu" gibi sorumlu bulunduğunu kabul eden sayın çoğunluğun gerekçesine katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy