(1086 S.K. m. 275, 283, 290, 355)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı Bursa Asl. 5. Hukuk Hakimliğince verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü :
Davacılar vekili müvekkilerinde H.Ü. ine davalıdan Ocak 1983 de tanesi 450 lira dan 3000 adet piliç satın alıp bugüne kadar satış bedeline mahsuben 430.000 lira ödediğini bakiye 920.000 lira borcu kaldığını senetlerin bir kısmında diğer müvekkilininde müşterek borçlu ve mütecesil kefil sıfatıyla imzası bulunduğunu müvekkili H.in davalıdan satın aldığı piliçlerden 1350 sinin öldüğünü yaptırılan tespite ve alınan rapora göre bu ölümlere civcivlere daha 1 - 2 günlük iken Marek aşısı yapılmamış olmasına yol açctığının anlaşıldığını böylece davalının ayıplı mal sattığını bu ayıbı bilmese bile MK.nun 194 . maddesine göre zorunlu olduğunu kaldıki davalının tavukçu olması itibariyle bilmesi lazım geldiğine müvekkili H.in ölen piliçler nedeniyle 1.282.500 lira zararı bulunuduğunu davalın ayıplı mal satışı nedeniyle elinde bulunan senetlere iade etmesi gerektiği ileri sürerek 15.6.1983 vadeli 120.000, 30.6.1983 vadeli 200.000 20.7.1983 vadeli 250.000 30.7.1983 vadeli 200.000 30.8.1983 vadeli 150.000 ve 20.5.1983 vadeli 200.000 liralık senetlerin karşılıksız kalması nedeniyle iptalini istemiştir. Davalı vekili savunmasında civcivlerin zamanında aşılanmış oludğunu satıştan 4 - 5 ay sonra meyda gelen ölüm olayların başka hastalıklardan olabileceği ve bunun yaygın olarak görülmekte olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahekemece ilk kararında iptali istenen senetlerin bedelini icraya yatırıldığı ve iptali istenen senet kalmadığından ve davacılar zararların kesin olarak tespit edip tazminat davası açabileceklerinden bahisle davanın reddine karar verilmiş dairece temyiz eden davacı H. lehen bozarak işin esasına girilip bu davacının müterafik kusur araştırmasında yapılıp davacının zararı varsa söz konusu senetlerden takas va mahsubu ödenmiş ise iştirdada karar vermek gerektiğinden bahsedilmiş mahkemece bozmaya uyularak dinlenen tanıkların beyanına tespit dosyası ve bilirkişi raporuna dayanılap davacı H. in davalıdan aldığı tavukların 1300 adedinin davalının manek aşısı yaptırmamasından ileri gelen kusur nedeneyle ölmüş oldukları ve davasının 975.000 lira zarar uğradığı sonucuna varılarak söz konusu senetlereden bu miktarından davacı H.in davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.
Kararı her iki taraf vekilde temyiz etmiştir.
1 - Dairede uyulan bozma ilamında davacının müterafik kusurunun araştırılması gerektiği öngörülmüştür. Mahkemce hükme dayanak yapılan 27.11.1984 tarihli bilirkişi raporundan anlaşıldığı üzere davacısının müterafik kusurunun araştırılmadığı ve bu hususta bir mütalaada bulunulmadığı ve dolayısıyla uyulan bozma ilamı gereğini yerine getirilmediği anlaşıldı. kaldıki davacının gerçek zararı saptanarak ona göre hüküm tesis etmek gerekirken tavukların piyasa değer üzerinde hüküm tesisi cihetine gidilmiştir. Öte yandan davalı davacıya sattığı piliçlerin aşılarının zamanında yapıldığını ve bu hususun bursa ili veteriner müdürlüğü ve etlik tavukçuluk Enstitüsünden sorulmasını istediği halde bu yönde bir araştırmada yapılmamıştır.
Oysa mahkema yapılack iş öncelikle davalının savundu gibi davacıya sattığı piliçlerin aşıları zamanında yaptırılıp yaptırılmadığını tespit zımnında Bursa ili veteriner müdürlüğü ile etlik tavukçuluk enstitüsüne teskere yazılıp soruşturulması mütakiben davacının müterafik kusurun bulunup bulunmadığının tespiti için alıcı sıfatıyla hareket eden davacı H.Ü.in davalıdan aldığı piliçler gerekli aşıların daha önce yaptırılıp yaptırılmadığının tahkiki gerekirse bu hususta veteriner muayenesi yapıtırılıp, şayet aşı yapılmadığı anlaşılır ise davacının yaptırmasının gerekip gerekmediği piliçlerin ölmesinin hiç aşı yapılmamış veya geçici yapılmış olmasından ileri gelip gelmediği aşı yapılmış olsaydı dahi piliçlerin ölüp ölmeyeceği binnetice davacıya tüm bu hususlardan dolayı bir kusur izafe edilip edilemeyeceği edilecek ise nispetinin saptanması ve davacının ölen piliçler nedeniyle gerçek zararının ne olduğunu tespit için yeniden seçilecek yetenekli üç kişilik bilirkişi; heyetinden rapor alınarak sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.
2 - Davacının temyizine gelince davacı iptali istenen senetlerde km 20.5.1983 vadeli 200.000 liralık senedin 50.000 lirasının davalıya nakten ödenip 150.000 lirası içinde 30.8.1983 vadeli yenileme senedi verildiğini ve böylece 20.5.1983 vadeli senedin karşılıksız kaldığını öne sürmüş ve bu iddiasını HUMK.nun 290 ıncı maddesine göre aynı kuvette yazılı bir delille ispat edememişse dava dilekçisin sübut deliller faslında diğer delail demek suretiyle yemin beyyinesine de dayandığı halde davacıya bu senetle ilgili iddiaları için yemin hakkının hatırlatılmamış olması doğru görülmemiştir.
Mahkemece yukarıda açıklanan bu hususlar dikkate alınmadan yazılı olduğu şekilde hüküm tesisi doğru görülmediğinden hükmün bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle mümeyyiz davacı yararına BOZULMASINA, bozma nedenlerine göre tarafların sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına 4.6.1985 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy