(818 S. K. m. 83) (743 S. K. m. 2) (2004 S. K. m. 72)
Dava: E.A.Ş. ile A. Transport arasında çıkan davadan dolayı Ankara Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 21.11.1984 gün ve 89-570 sayılı hükmü onayan dairenin 2.4.1985 gün ve 875-1869 sayılı ilamı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, İzmir'den Cidde'ye 171.240 ton elma taşıyan davalının varma limanına çok geç varması nedeniyle elmaların çürüdüğünden bahisle, zararının 200.000 Amerikan Doları olduğunu bildirerek bunun halen Türk Lirası olarak karşılığı 28.000.000 liranın faiziyle tahsilini istemiş, mahkemece 16.618.000 liranın tahsiline karar verilmiş, hüküm Dairemizin 85/875-1869 sayı ve 2.4.1985 günlü kararıyle onanmıştır.
Davacı karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
Dosyadaki yazılara mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere ve esasen davacı zararını dava dilekçesinde Türk parası üzerinden talep etmiş yargılama sırasında vermiş bulunduğu 30.1.1984 tarihli dilekçeyle zararının Amerikan Doları üzerinden ödenmesini talep etmesi üzerine davalı vekili 9.4.1984 tarihli dilekçesi ile bu iddiaya karşı çıkmış bulunmasına nazaran davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm karar düzeltme istemlerinin reddi gerekir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı davacının karar düzeltme isteğinin HUMK.nun 442. maddesi gereğince reddine, alınmadığı anlaşılan 1000 lira karar düzeltme harcının ve 1500 lira para cezasının karar düzeltilmesini isteyenden alınarak hazineye gelir kaydedilmesine, 19.6.1985 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı, dava dilekçesinde zararının 200.000 Amerikan doları olduğunu açık bir şekilde belirtmiştir. Ancak, gerek Harçlar Kanunu gereğince harç alınabilmesi için Türk lirası olarak bir bedel gösterilmesi zorunluluğu, gerekse dava tarihindeki kambiyo mevzuatı icabı zararını dolar olarak isteseydi dahi lehine dolar olarak hükmedilecek meblağın T.C. Merkez Bankasınca veya diğer herhangi bir banka tarafından kendisine dolar olarak değil, Türk lirası olarak ödeneceği durumu karşısında davacı mecburi olarak dava tarihindeki kur üzerinden 200.000 dolar karşılığı 28.000.000 Türk Lirası talep etmek zaruretinde kalmıştır.
Ancak, davacı vekili, 30.1.1984 günlü dilekçesinde "Bu kerre, 29 Aralık 1983 gün ve 18266 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 28 sayılı karar ve bu karara istinaden Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığının 29 Aralık 1983 gün ve mükerrer 18266 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Türk parası kıymetini koruma hakkındaki 28 sayılı karara ilişkin 84/1 sayılı tebliğin, görünmeyen işlemlere ilişkin hükümlerini kapsayan VIII. bölümünün 2. maddesiyle, "Türkiye'de yerleşik kişilerin, dışarıda yerleşik kişilerle Türkiye'de yapacağı işlemler nedeniyle döviz kabul etmeleri serbest bırakılmış ve bu dövizler üzerinde serbestçe tasarruf etmeleri imkanı sağlanmıştır" gerekçesiyle ve alacaklarının döviz olarak tahsiline karar verilmesini istemiştir. Bu istek mahkemece dava dilekçesinde Türk lirası talep edildiğinden bahisle reddedilmiştir. Oysa davalı vekili davacı vekilinin 30.1.1984 günlü dilekçesindeki işbu istemine karşı verdiği 9.4.1984 günlü cevabi dilekçesinde tevsi savunmasında dahi bulunmamış, sadece BK. 83. maddesine dayanarak talebin reddini istemekle yetinmiştir.
İlk önce BK. 83/2. maddesi hükmü sözleşmelerde uygulanabilir. Olaydaki istek ise bir sözleşme hükmüne dayanmamakta olup, sözleşmeye aykırı davranıştan doğan tazminat talebinden ibarettir. Diğer yandan, Türkiyenin gerek dahildeki, gerekse yabancı memleketlerle olan ticari ilişki ve para işlemleri Borçlar Kanununun kabul edildiği 60 yıl önceki ilişki ve işlemlerden çok farklı ve gelişmiş durumdadır. Kanun maddeleri yorumlarının ve uygulanmalarını zaman ve zemine göre yapılması zorunludur.
Kaldı ki, Türk parasını koruma hakkındaki kanuna dayanarak Bakanlar Kurulunca 11.8.1962 tarihinde yürürlüğe konan ve 23.12.1983 tarihine kadar yürürlükte kalan, 17 sayılı tebliğ (Kararname), Türkiye'de döviz alım satımına bazı kısıtlamalarç getirmiştir. Örneğin, efektif döviz bulundurma ve satmağa yetkili mümessil Maliye Bakanlığınca tayin olunur; Bir kimse döviz tahsil etmişse bunu en geç 10 gün zarfında ve sadece yetkili bir bankaya devretmek zorundadır. Gerçek kişilerin, yabancı turistler dışında, o da 50 dolar ile sınırlı olmak üzere, başka kimselerden döviz almaları yasaklanmıştır. (Bu belgeler için: S. Sulhi Tekinay, Borçlar Hukuku, 1985, Cilt 2, sh. 1034). O halde, işbu 17 sayılı tebliğe göre dahi ve BK. 82/2. maddesine rağmen bir turist Türkiye'de döviz olarak 50 dolar borçlanmasının, alacaklının da işbu 50 doları, döviz olarak talep etmesinin mümkün olduğunu kabul etmek gerekmektedir.
Ne varki, alacaklı işbu 50 doları tahsil ettikten sonra bunu 10 gün zarfında yetkili bir bankaya devrederek karşılığında Türk lirası almak zorundaydı. turist dahi olsa, 50 doları aşan miktar için böyle bir anlaşma yapılmasının mümkün olmadığı söylenebilirdi.
Ancak, 28.12.1983 günlü Resmi Gazete'de yayınlanan 28 sayılı karar, 17 sayılı karar yürürlükten kaldırmış ve bu karara dayanılarak, çıkarılmış 29.12.1983 gün ve 84/1 sayılı tebliğin 5. maddesi ile, "Türkiye'ye her türlü yoldan ve cinsten döviz ithali serbesttir, hiçbir kayda tabi tutulamaz ve menşei araştırılamaz" hükmü getirilmiştir. Yine bu tebliğin 9. maddesine göre, Türkiye'deki kişilerin beraberlerinde döviz bulundurmaları hiçbir kayda tabi değildir; bu kişiler, dilerlerse, söz konusu dövizleri bankalarda açacakları döviz hesaplarında tutabilirler ve bu hesaplardaki dövizleri efektif olarak kullanabilirler, bunlar üzerinde serbestçe tasarruf edebilirler. 7 Temmuz 1984 günlü Resmi Gazete'de yayınlanan "Türk parasının kıymetini koruma hakkında 30 sayılı karar'ın" 4/a, b. maddesinde de aynı esaslar tekrarlanmıştır. Bu bilgiler için bak. S. S. Tekinay, age, sh. 1035, 1036. Bu kararlar hükümlerinden anlaşılmaktadır ki Türkiye'de, artık dövizle alış veriş yapmak, alacaklı veya borçlu olmak serbest bırakılmış, borçların dövizle ödenmesi hususundaki engel kaldırılmıştır S.S. tekinay, age, sh. 1036. Bu durumda BK.nun 83/2. maddesi hükmü bir yerde değiştirilmiş olmaktadır. Sayın Tekinay açıkça söylememekle birlikte, yukarıda belirttiğimiz düşünce tarzıyla, bize göre, aynı fikri kapalı olarak benimsemiş bulunmaktadır. Bu nedenle 28 ve 30 sayılı kararlar yürürlükte oldukça, BK. 83/2. maddesini kesin bir şekilde uygulanma olanağı kalmamıştır.
Dava, 17 sayılı karar tarihinde açılmıştır. Bu tarihde kişilerin döviz olarak bir para tahsiline yetkileri yoktur. Ancak dava sırasında ve 28 sayılı kararla 29.12.1983 tarihinden itibaren, bu kararın yukarıda anılan maddeleri hükümleri gereğince, kişilerin döviz tahsil etmeleri ve bunlar üzerinde serbestçe tasarruf etmeleri imkanı tanınmıştır. O halde, dava açılırken talep imkanı olmıyan dövizle tahsil istemi, dava sırasında olanaklı hale gelmişse, Türk parası olarak yapılmış talebi dövize çevirmeyi, davalının tevsi savunması olmadığını tekrar belirterek, iddianın genişletilmesi olarak kabul etmemek gerekir ve bu kabul, adaleti ve dava ekonomisine de uygun düşer Aynı fikirde, Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 2, 1980, sh. 1194). Başta eda davası açılamaması nedeniyle tespit davası açılmış olması, dava sırasında eda davası açılması imkanının doğması halinde, tespit davasının eda davasına dönüştürülmesi tevsi sayılmamaktadır ve İİK. 72. maddesindeki menfi tespit davasının, dava sırasında paranın ödenmesi durumunda, yasal olarak istirdat davasına dönüşmesi de buna açık bir örnek teşkil etmektedir. Baki Kuru, age. sh. 1194 ve dv.; Bak. Kuru, age, Cilt 1, 1979, sh. 931-932).
Para borçlarında borçlunun temerrüdü sonucu paranın satın alma gücünde meydana gelen düşmeden dolayı alacaklı uğradığı ve faizi aşan munzam zararını BK. 105. maddesi hükmüne dayanarak istiyebileceği gibi S.S. Tekinay, age, sh. 1259, 1260 kur farkından doğan zararı dahi talep edebileceğinin kabulü gerekir. Ancak davacının açacağı kur farkından doğan munzam zarar davası sonuçlanıncaya kadar tekrar kur farkı meydana gelecek ve davacı yeniden bir munzam zarar davası açmak zorunda kalacak ve bu böylece devam edip gidecektir. oysa yukarıda açıklanan dava sırasında değişiklik yapma olanağının tanınması halinde bir tek dava ile konu halledilmiş olacaktır. Ancak doğaldır ki alacaklı bu yolu seçebileceği gibi munzam zarar talep etme yolunu da seçebilir.
Diğer yandan yargıç hak ve nisfetle hüküm tesis etmelidir. Borçlunun temerrüd göstermemesi halinde, örneğin ödeyeceği 200.000 dolar karşılığı 28.000.000 Türk Lirası ödemiş olsa idi, davacı 28.000.000 Türk Lirası ile yine 200.000 dolarlık döviz elde edebilecek idi. Türkiye'de dolar kurunun devamlı yükselme göstermesi veya Türk Lirasının dolar karşısında devamlı değer yitirmesi 12.2.198 tarihinde açılmış bir davanın ancak 21.11.1984 tarihinde karara bağlanabilmesinin sonuçlarından kusurlu borçlunun yararlanması ve temerrüt göstermese idi 200.000 dolar ödiyeceği, bu durumda, temerrüdü sonucu 30-40.000 dolar ödemekle borcundan kurtulması kabul edilebilecek bir sonuç olamaz. Kusurlu borçlunun ayrıca borcunu ödemekte mütemerrit olması sonucu bundan fahiş miktarda yararlanması hukukça kabul edilemez. kusur ve temerrüt himaye edilmemelidir (MK. md. 2). Aksi halde temerrüt ve kötüniyet önlenemez.
Kusurlu yabancı borçlu esas itibariyle borcunu döviz olarak ödeyecektir. Dava başlangıcındaki zarar tutarının döviz olarak karşılığı ne ise dava sonunda da aynı döviz tutarını ödemesi yukarıda anılan MK. 4. maddesine uygun bir sonuç olacaktır.
O halde, mahkemece davacının zararı olarak saptanan 16.618.000 Türk Lirasının dava tarihi olan 12.2.1982 gününde kur üzerinden dolara çevrilerek bu tutarda doların tahsiline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davacının değiştirme istemi reddedilerek 16.618.000 liranın tahsiline karar verilmesi, yukarıda açıkladığımız hususlara aykırı olup, hükmün bozulması kanaatiyle çoğunluğun onama kararına karşıyım.
Full & Egal Universal Law Academy