(818 S. K. m. 106)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı Isparta Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 6.12.1984 tarih ve 171-595 sayılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla, dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü :
Karar: Davacı vekili, müvekkili ile davalı Kooperatif arasında 7.9.1981 tarihinde yapılan mukaveleye göre, davalının hatada beş gün olmak kaydı ile balık göndermeyi taahhüt ettiği halde, sadece bir kez balık göndererek başkaca teslimat yapmadığını, bundan dolayı müvekkilinin kar kaybına uğradığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı saklı kalmak üzere (1.000.000) TL. kar kaybının faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevabında, müvekkilinin yapılan protokola göre, 15.9.1981 tarihinde (91.770) TL. tutarında bir parti davacıya balık göndermesine rağmen, davacının bedelini ödemediğini, bu bemlağın mevcut borcu mahsup edildiği bildirilmiş ise de protokolun 6. maddesine göre, borcun 15.2.1982 tarihine kadar ödenmesi öngörüldüğünden, bu tarihe kadar verilecek balıklarla borcun ödeneceğini müvekkilinin ortaklarını belirli bir dönem gelir kaynağından yoksun bırakmamak için borcunu geniş bir zaman aralığına yaymış olduğunu, sözleşmeyi davacının ihlal ettiğini ve durduğunu icra takiplerini de yeniden başlattığını ileri sürerek haksız açılan davanın reddini istemiştir.
Mahkemece protokol, bilirkişi raporu, tanık beyanları ile toplanılan doneler dayanak yapılarak, davalının vecibesini yerine getirmemek suretiyle akti bozduğu davalının açtığı manfi tespit davasının lehine sonuçlanmadığı ve ortada kısmi kesin hüküm olduğundan yoksun kalınan karın talep edileceği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1- HUMK.nun 2494 sayılı yasa ile değişik 434. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, temyiz dilekçesi verilirken ödenmesi gerekli olan harç ve girilecek yedi günlük kesin süre içerisinde bunların tamamlanmasını ve aksi halde temyizden vazgeçmiş sayılacağı hususunun temyiz edene yazılı olarak bildirilmesi gerektiği hükme bağlanmış bulunduğu halde, dosyanın noksanlık nedeniyle geri çevrilmesi üzerine mahkemece, temyiz eden davalı vekiline dava dosyasının Yargıtay'a gidiş-gelişi için gerekli olan posta masrafını ödemesi hissesinde hernekadar 13.5.1985 tarihinde bir muhtıra gönderilmiş ise de, bu muhtıranın yukarıda sözü edilen yasa hükmüne uygun olarak düzenlenmediği anlaşılmaktadır. Ayrıca bunun davalı vekiline ne zaman tebliğ edildiğine dair tebliğ parçası da dosyada bulunmamaktadır. Diğer taraftan mahkemece davalı vekiline 27.6.1985 tarihinde yine usule uygun olmayan şekilde ikinci kez bir muhtıra çıkarılarak savcılık kanalı ile 11.7.1985 tarihinde tebliğ edildiği halde, posta masrafı ödenmediğinden bahisle 18.9.1985 tarihinde davalı vekilinin temyiz talebinden vazgeçmiş sayılmasına karar verilmiş ise de, bu karara ilişkin temyiz talebinden vazgeçmiş sayılmasına karar verilmiş ise de, bu karar ilişkin temyiz dilekçesine eklenilen PTT makbuzları ile alındı-belgesinde davalı vekilinin, mahkemece talep edilen posta tarihinde PTT havalesi ile mahkemeye gönderdiği ve (1150) liranın da PTT idaresince adliye mutemedine ödendiği anlaşıldığından, mahkemenin davalı vekilinin temyiz talebinden vazgeçmiş sayılmasına ilişkin 18.9.1985 tarihli kararının bozularak kaldırılması ve işin esasına girilmesi gerekmiştir.
2 - Davacı alacaklı, davalı kooperatif ortaklarından olan alacağını tahsil için Isparta İcra Memurluğunun 1981/1635 ve 1658 sayılı dosyaları ile icra takibine geçmiş ve bu arada davalı Kooperatifle varılan mutabakat sonucu düzenledikleri 7.9.1981 tarihli protokolla yapılan hesaplaşmaya göre, bakiye (409.500) TL. borç kaldığı saptanarak, bu borcun da davacıya kooperatifçe balık vermek suretiyle 15.2.1982 tarihine tadar ödenmesi kabul edilmiş ve davacı da icra takiplerini durdurmuştur. Böylece belli bir aşamaya gelmiş olan giriştiği icra takibine konu alacak 7.9.1981 tarihli protokolun imza edilmesi ile yeni bir vadeye bağlanmış olup bu husus protokol münderecatından da açıkça anlaşılmaktadır. Zira davalı kooperatif takibe konu borca karşılık davacıya balık vermek suretiyle borcu 15.2.1982 tarihine kadar ödemeyi taahhüt etmiş ve davacı da teklifi kabul ederek icra takiplerini durdurmuştur. Bu durumda borçlunun tayin edilen bu yeni vadenin kabulüne rağmen borcunu ödememiş olması ancak eski borcun muaccel olması sonucunu doğurur ve takipler kaldığı yerden devam ettirmiştir. Diğer taraftan davacı davalı kooperatife keşide ettiği 25.12.1981 tarihli ihtarname ile mukavelenin geçersiz kalacağını ve mukavele yükümlülüklerinin adli mercilerde talep edilebileceğini beyan etmiştir.
Biran için anlaşmanın bağımsız alım-satım akdi olduğu kabul edilse dahi, davacının müsbet zarar ziyanı (kar kaybı) talep edebilmesi için BK.nun 106. maddesindeki seçimlik hakkını bu doğrultuda kullanmış olması gerekir. Oysa davacı davalıya 25.12.1981 tarihinde keşide ettiği ihtarname ile akdin geçersiz olacağını bildirmek suretiyle akdin feshini tercih etmiştir. Hal böyle olunca davacının BK.nun 106. maddesi uyarınca kar kaybı talep etmesi mümkün değildir. Zira BK.nun 106. maddesi uyarınca, iki tarafa borç yükleyen akitlerde alacaklı mütemerrit borçluya karşı üç seçimlik hakka sabep olup, bunlar aktin ifasını istemek, ifadan vazgeçtiğini derhal beyan ederek borcun ifa edilmemesinden doğan tazminatı talep etmek veya akti feshetmektir. Ancak alacaklı bu seçimlik haklardan sadece birini kullanabilir, birini seçince de diğerinden vazgeçmiş sayılır. Kar kaybı istemi müsbet zararın kapsamı dahilinde olduğundan, akdi fesheden davacı ancak menfi zarar isteminde bulunabilirdi.
O halde mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar gözetilmek suretiyle, davalının reddine karar verilmesi gerekirken, aksine düşünce ile yazılı olduğu şekilde davanın kabulüne karar verilmiş olması doğru görülmemiş ve hükmün bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda (1) numaralı bendde açıklanan nedenlerle davalı verilinin temyiz isteminden vazgeçmiş sayılmasına ilişkin 18.9.1985 tarihli kararın BOZULARAK kaldırılmasına ve (2) numaralı bente yazılı nedenlere esasa ilişkin mahkeme kararının davalı yararına BOZULMASINA, 26.11.1985 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy