(2004 S. K. m. 67) (1086 S. K. m. 95)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı Mersin Asliye 2. Hukuk Hakimliği'nce verilen 22.3.1985 tarih ve 470-149 sayılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, bazı nevakısın ikmali için dosya mahalline gitmişti. Bu kerre ikmalen gelmekle dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili 2.6.1983 tarihli dava dilekçesiyle, davalının kredi sözleşmesinden doğan taahhütlerini yerine getirmeyince alacağının muaccel hale geldiğini, ihtara rağmen bu ödenmeyen borç için icra takibine geçilmiş ise de, davalının itiraz ettiğini ileri sürerek 104.042.453 lira olarak hakkındaki itirazın iptaline, takibin devamınca %15 inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takibe kendilerinin itiraz ettiğini, davacının itirazın defi için icra tetkik merciine yaptığı başvurudan daha sonra feragat ettiğine göre inkar tazminatı talep edemeyeceğini savunmuştur.
Mahkemece iddia ve savunmaya, ibraz edilen delil ve belgelere, yapılan bilirkişi incelemelerine göre, davalının takip tarihinde 103.700.869 lira borçlu olduğu tespit edilerek, davalının bu miktara ilişkin itirazının iptaline, ancak alacak likit olmadığı gibi, davalının tedbir alarak takibi durdurmadığı için icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
Kararı, inkar tazminatı yönünden davacı vekili temyiz etmiştir.
İcra İflas Kanunu'nun 67/1 maddesi gereğince açılacak itirazın iptali davasının şartlarından birisi de alacaklının, itirazın kaldırılması için icra tetkik merciine başvurmamış olmasıdır. Bu başvurunun olumlu veya olumsuz olarak sonuçlanması önemli olmayıp başvuru yeterlidir. Oysa olayda davacı alacaklı itirazın kaldırılması talebinde bulunmuş, sonra bu talebinden feragat etmiştir. HUMK.95'inci maddesi gereğince feragat ve kabulün kesin hükmün sonuçlarını doğuracağından ve tetkik mercii de bu nedenle itirazın kaldırılması istemini reddetmek suretiyle talebi sonuca bağlamış olmakla, artık itirazın iptali yoluna başvurabilse dahi, inkar tazminatı isteyemez. (Prof .B.K.: İcra ve İflas Hukuku, 1983; sh. 167-174) Bu nedenle ve gerekçelerle, mahkemenin inkar tazminatına hükmetmemesi sonucu itibariyle doğru olup, temyiz itirazlarının reddi ile hükmün onanması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda gösterilen nedenlerle sonucu itibariyle doğru olan hükmün ONANMASINA, 19.12.1985 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dava kredi sözleşmesine dayalı olarak Mersin İcra Memurluğu'nun 1983/109 sayılı dosyası ile yapılan icra takibine itiraz edilmesi nedeniyle itirazın iptali talebinden ibarettir.
Bilindiği gibi alacağı İİK. nun 68-68/a maddesinde yazılı belgelerden birine bağlı olan alacaklı itirazın iptali için mahkemede dava açmak (m.67) veya itirazın kaldırılması için tetkik merciine başvurmak hususunda bir seçim hakkına sahiptir. Genel kural olarak icra inkar tazminatı isteyebilmek için alacaklının İcra Tetkik Mercii'nde itirazın kaldırılması yoluna gitmeden doğrudan doğruya İİK. nun 67.maddesine göre mahkemede itirazın iptali davası açması gerekir. Olayımızda, alacaklı davalı önce icra tetkik merciinde itirazın kaldırılması yolunda başvuruda bulunmuş ise de, 20.5.1983 tarihli oturumda genel mahkemelerde dava açacağını bildirmiştir. Bu beyan HUMK. nun 91 ve müteakip maddeleri uyarınca bir kabul ve feragat niteliğinde olmayıp bu yolun bırakıldığına mahkemede itirazın iptali davası açılacağına, eş anlatımla; Tercih hakkının bu yolda kullanılacağına ilişkin bir beyan olarak kabul edilmelidir. HUMK. nun 95.maddesi uyarınca, feragat veya kabul, kesin bir hükmün hukuki neticelerini hasıl eder. Davacı alacaklının beyanı ise davadan feragat anlamını taşımamaktadır. Ortada kesin bir hüküm mevcut olmayıp, alacaklı bu suretle kanunun kendisine verdiği bir seçim hakkını kullandığından, itirazın kaldırılması için yalnız başvuruda bulunulması, icra inkar tazminatı istemek hakkını ortadan kaldırmaz. Öte yandan; alacak belirli ve sabit olduğu gibi, borçlu tarafından bilinmesi ve tahkik edilmesi de her zaman mümkün olduğundan, mahkemenin alacağın likit olmadığından bahisle icra inkar tazminatına ilişkin bölümün reddine karar vermesi de yasal dayanaktan yoksun bulunmaktadır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerden ötürü, mahkemenin icra inkar tazminatına hükmetmemesi usul ve kanun hükümlerine aykırı düştüğünden, hükmün bu yönden bozulması reyinde olarak çoğunluk kararına karşıyım.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy