(1086 S. K. m. 519)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı İstanbul Asliye 1. Ticaret Mahkemesince verilen 11.4.1986 tarih ve 660-1136 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı İ.T. vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen 10.11.1986 gününde davacı avukatı C.D. gelip davalı avukatı tebligata rağmen gelmediğinden temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraf avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması duruşmadan sonraya bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Hakem tayinini isteyen taraflar; aralarındaki iş akdi nedeniyle ihtilaf çıktığını iki tarafın hakemini seçerek muhakemeye devam ettiğini, ancak hakemlerin aralarında uyuşamadıklarından 3. hakemin seçimi zaruretinin doğduğunu, sözleşmeye göre işbu hakemi İstanbul 1. Ticaret Mahkemesinin başkanının seçmesi gerektiğini ileri sürerek üçüncü hakemin seçilmesini talep ve dava etmişlerdir.
Mahkemece, hakemlerin yada 3. hakemin belli bir yargıç tarafından seçilmesine ilişkin tahkim koşulunun geçersiz olduğu, yargıçların özel görev yapmayacakları görüşüyle talebin reddine karar verilmiştir.
Karar davacı İ.T. vekilince temyiz edilmiştir.
HUMK'nun 519. maddesi gereğince "bir nizan hakemler vasıtasıyla halledilip edilmeyeceği hususunda tevellüt eden ihtilaflar mahkemece ... halledilir". Taraflar arasındaki ihtilafın hakemde görülüp görülemeyeceği bakımından anlaşmazlık çıkması üzerine davacı anılan bu hükme göre mahkemeye başvurmuş, İstanbul Asliye 2. Ticaret Mahkemesi de 1.5.10.1985 gün ve 1985/531 Esas ve 1985/787 sayılı kararıyla nizan hakemler vasıtasıyla halli gerektiği sonucuna varmıştır. Bu karar üzerine tarafların iki hakemi belirlenerek hakem davası başlamış ancak iki hakem kararda anlaşamadıkları için 3. hakemin seçimi talep edilmiştir. Bu durum karşısında nizam hakemde görüleceği hususu kesinleşmiş bulunmaktadır. Kesinleşen bu durum dikkate alınarak mahkemece 3. hakemin seçilmesine karar verilmek gerekirken yazılı olduğu üzere hakem sözleşmesinin geçersiz bulunduğundan bahisle talebin reddedilmesi doğru görülmemiş, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı İ.T. yararına kararın bozulmasına, vekili geldiğinden 11.000 lira duruşma vekillik ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 12.11.1986 tarihinde gerekçede oyçokluğuyla, bozmada oybirliği ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Çoğunluk kararının gerekçesine karşıyım, şöyle ki işbu dosyada incelenecek husus taraflar arasındaki uyuşmazlığın hakemler vasıtasıyla görülüp görülmeyeceği, 3. hakemin mahkemece seçilip seçilemeyeceği konusudur. Uyuşmazlığın hakemde görülüp görülemeyeceği başka bir şey, 3. hakemin seçiminde bir problem çıkması daha başka bir şeydir. Çünkü olaydaki tahkim şartına göre tarafların seçecekleri birer hakemden müteşekkil hakem kurulu da karar verebilir veya bu iki hakemin uyuşamamaları halinde birleşerek seçecekleri bir 3. hakemin iştirakı ile de karar verilebilir.
Olayın bu safhasına kadar bir uyuşmazlık yoktur. Ancak, taraf hakemlerinin 3. hakemin seçiminde anlaşamamaları halinde 3. hakemin İstanbul Asliye 1. Ticaret Mahkemesi Başkanı tarafından seçileceğine ilişkin madde hükmü mahkeme ile dairemiz arasında görüş ayrılığına neden olmuştur.
Çoğunluğun dayandığı İstanbul Asliye 2. Ticaret Mahkemesinin işin hakemde görülmesine ilişkin kararı ise, taraflar arasındaki sözleşmenin tahkime ilişkin 6. maddesine dayanarak ve bu madde hükmüne göre verilmiş bir karar olmayıp işin hakemde görülüp görülemeyeceğine mütedair daha önce İstanbul Asliye 3. Ticaret Mahkemesinin 1983/94 esas sayılı dosyası ile açılan davanın 2.2.1983 günlü oturumunda taraf vekillerinin uyuşmazlığın hakemler marifeti ile hallini imzaları ile kabul etmiş olmalarına dayandırılmıştır. Oysa taraf vekillerinin bu beyan ve kabulleri sözleşmenin 6. maddesinden ayrı ve bağımsız bir tahkim sözleşmesi niteliğindedir. O halde, çoğunluğun dayandığı İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin kararı, sözleşmenin 6. maddesini ele alıp, inceleyip sonuca varmış değildir. İşbu uyuşmazlıkta ise taraflar arasındaki sözleşmenin 6. maddesi söz konusu olup, İstanbul Asliye 2. Ticaret Mahkemesi kararının bu konuda kesin hüküm oluşturmadığı belirgindir.
Bu durumda bu kesinleşen karara dayanılmadan konu incelenmelidir.
Mahkeme, Anayasanın 140/5. maddesindeki yargıçların yasa ile belirlenenlerin dışında genel veya özel hiçbir görev alamayacakları hükmüne ve önceki Yargıtay kararlarına dayanarak hakemlerin veya 3. hakemin belli bir yargıç tarafından seçileceğine ilişkin tahkim koşulunun geçersiz olduğunu, bunun sonucu olarak da tahkim sözleşmenin de sözleşmenin 6. maddesindeki geçersiz olacağını bildirerek 3. hakem seçim istemini reddetmiştir.
Tahkimde hakemlerin bilgi ve ihtisasları yanında ve bunlardan daha fazla olarak güven esasdır. Bu nedenledir ki tahkim sözleşmesinde şartında ismen belirtilmiş hakemin veya hakemlerden birinin hakem olmayı reddetmesi veya ölmesi yahut hakemlik yapmasına yasal bir engel bulunması halinde tahkim sözleşmesi şartı hükümden düşer. Öğreti ve uygulama, bu yönde ittifak halindedirler. (S.Ş. Ansay, Hukuk Yargılama Usulleri, 1950 sh. 432 No: 196 Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 4, 1984, sh. 4031 - Rasih Yeğengil, Tahkim, 1974 sh. 231, 232). Bu durumda HUMK'nun 520. ve 522. maddeleri uygulanamaz.
Hakemlerin veya bir hakemin (3. hakemin) seçimi üçüncü bir kişiye bırakılmışsa durum ne olacaktır? Kanımızca burada bir ayırım yapmak gerekecektir. Hakemlerin veya hakemi seçecek kişi ismen belirtilmişse, burada da güven ilkesi esas olup sadece o kişinin seçeceği hakemin uyuşmazlığı çözeceği kabul edilmeli ve o kişi ölürse ya hakem seçmeyi reddeder yahut yasal bir nedenle yapamazsa tahkim sözleşmesinin şartının hükümden düştüğünün kabulü gerekir. Ancak öyle değil de kişinin önemi olmadan belli bir mercide bulunan kişinin, olayımızda olduğu gibi İstanbul Asliye 1. Ticaret Mahkemesi Başkanının, hakem seçmesi sözleşilmiş ise aynı sonuca varılabilir mi? Burada hakemi seçecek kişinin, genel nitelendirilmesi dışında özel bir önemi yoktur. Taraflar arasında uyuşmazlık çıktığı zaman o mevkide hangi kişinin bulunacağı belli değildir ve taraflar açısından da bunun önemi olmadığı anlaşılmaktadır. Hakem seçecek kişinin kişi olarak taraflarca bir önemi bulunmadığı takdirde bu kişinin ölümü, istemi reddetmesi veya yasal olarak bu görevi yapamaması halinde, tahkim sözleşmesinin şartının ortadan kalktığının kabulü yerine mahkemenin hakemi seçebileceğinin benimsenmesi tahkim sözleşmesinin metnine ve tarafların arzularına daha uygun düşer. (Aynı görüşle; Ansay age, sh. 343. No: 196; M. Çemberci, Hakemlerin Tayin Usulü ve Ücreti, Tahkim, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını sh. 130).
Olayımızda da durum aynıdır. Üçüncü hakemi seçecek kişi olarak İstanbul Asliye 1. Ticaret Mahkemesi Başkanı denilerek adete anonim bir kişi gösterilmiştir. Üçüncü hakemi seçecek ve o sırada mahkeme başkanı olan kişinin bir önemi yoktur. Olsa olsa belki yargıç niteliğinde birisinin hakem seçmesi öngörülmüştür, denilebilir. Mahkemede de bir yargıç veya yargıçlar kurulu bulunduğuna göre mahkemenin hakem seçiminde aranan bu niteliğinde bir aykırılık yoktur.
Esasen taraflar vekilleri müşterek dilekçelerinin mahkeme başkanına seçimi bizzat yapmasını ister şekilde vermiş olmalarına ancak mahkeme başkanının dilekçeyi mahkeme esasına kaydederek tensiple duruşma günü tespit etmesine ve taraflar vekillerine davetiye çıkarmasına rağmen taraflar vekillerinin bu duruma itiraz etmemeleri ve vekaletnamelerinde de hakem seçmeye binnetice seçtirmeye yetkili olmaları karşısında tarafların 3. hakemin mahkemece seçilmesi konusunda anlaştıkları da kabul edilmelidir.
Bütün bu açıklamalar gereğince tahkim sözleşmesinin şartının hükümsüz olmadığının kabulü ile mahkemece üçüncü hakemin seçilmesi gerektiği sonucuna varmak gerekmektedir.
Sonuç: Yukarıda açıkladığımız nedenlerle çoğunluğun bozma kararına iştirak ediyor ancak gerekçesinde ayrılıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy