(818 S. K. m. 46, 47)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı, (Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi)nce verilen 27.1.1988 tarih ve 815-33 sayılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içnde verildiği anlaşılmış olmakla; dosadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkili Nuri'nin trende yolcu iken, trenin kapısının peron kenarına çarpması sonucu kolunun koptuğunu, olayda kusurun davalıda olduğuda iddia ederek, fazlaya ait hakları saklı kalmak üzere (750.00) TL. maddi (1.250.000) TL. manevi tazminatın banka iskonto faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, olayda davacının kusurlu olduğunu, istenen tazminat miktarının fazla oldğunu savnurak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia ve savunmaya, bilirkişiler raporlarına ve toplanan kanıtlara nazaran (750.000) TL maddi ve (750.000) lira manevi tazminatın olay tarihinden itibaren kısa vadeli kredilere uygulanan banka reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazla istemin reddine karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin tadirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2 - Mahkemece hükmolunan miktarın, olay tarihinden itibaren T.C. Merkez Bankası'nın kısa vadeli banka kredilerine uyguladığı reeskont faiz oranı üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş ise de, kararda belirtilen faiz oranının hangi miktar olduğunun belirtilmemiş olması doğru değildir.
Mahkemece, dava tarihindeki reeskont faiz oranı T.C. Merkez Bankası'ndan sorularak bu tarihteki reeskont faizi oranına, temerrüt faizi olarak hükmedilmek gerekirken, temerrüt faizi ile ilgili bir oran belirtilmeden eksik incelemeyle karar verilmesi doğru görülmemiş kararın bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazının kabulüyle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 19.12.1988 tatirihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Konu, genelde bir haksız fiilden doğan tazminat alacağına yürütülecek faizin niteliği ve dolayısıyla de oranıdır.
Bazı görüşlere göre, tazminat alacağına olay tarihinden itibaren temerrüt faizi yürütülmelidir (S.Sulhi Tekinay, Borçlar Hukuku, 1971, sh. 498, dipnot 27). Aksi görüşe göre ise bu halde temerrüt faizi değil, tazminat faizi yürütülmelidir (von Thur, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, Cevat Edege Tercümesi, Yagrıtay Yayınları 1983, sh. 68; Becker, İsviçre Medeni Kanunu Şerhi, VI. Cilt, Borçlar Kanunu, 1. Kısım Genel Hükümler, Tas.IV.Dr. Saim Özkök çevrisi, 1972, sh, 4; Prof.Dr. Kenan Tunçomağ, Türk Borçlar Hukuku, 1.Cilt, Genel Hükümler, 1976, sh.462).
Faize, BK.nun genel hükümler bölümünde ve 72 ile 103. maddelerinde değinilmiştir. BK.nun 72. maddesine göre, "Bir kimse faiz vermesine mecbur olup da miktarı ne mukavele ile ne de kanun veya örf ve adetle muayyen değil ise, bu faiz senevi yüzde beş hesabıyla tediye olunur" (3095 sayılı kanunun 1. maddesi ile bu oran 19.12.1984 tarihinden itibaren %30'a çıkarılmıştır). BK.nun 103. maddesine göre ise, "Bir miktar paranın tediyesinden temerrüt eden borçlu mukavele ile daha az bir faiz tayin edilmiş olsa bile, geçmiş günler için senevi yüzde beş hesabı ile faiz tediyesine mecburdur" (Bu faiz oranı da 3095 sayılı Kanunun 2/1. maddesi ile ve aksi sözleşme ile kararlaştırılmamışsa, % 30 oranına yükseltilmiştir). BK. genel hükümlerinde faize ilişkin başka bir hüküm mevcut değildir.
Para borçlarının kendiliğinden faiz meydana getirmediği, faiz ödeme borcunun özel bir dayanağı olması lazım geldiği, bu dayanağın da ya hukuki bir işlem veya kanun olduğu kabul edilmektedir (Von Thur, age, sh. 67; Prof.Dr. S.Sulhi Tekinay, age., sh. 497). Hukuki bir işlemden doğan faizin genellikle bir sözleşmeye dayandığı kanuni faizlerin ise tarafların iradesi dışında kanundan doğdukları aynı müelliflerce açıklanmaktadır.
Tazminat faizini benimseyenler bunu kanundan doğan bir faiz olarak veya kanundan doğan faize benzeterek kabul etmektedirler (von Thur, age, sh. 68). Aksini, yani haksız fiilden doğan tazminat alacağına da temerrüt faizi yürütülmesi gerektiğini ileri süren görüşün dayanağı ise bu faizin temerrüt faizine benzetilmesidir (S.S.Tekinay, age, sh. 498 dipnot No.27).
Tazminat faizi ile temerrüt faizi görüşleri şöyle özetlenebilir:
"Tazminat, mamelekte oluşan eksilmeden borçlunun surumlu olduğu tutardır. Bu tutar, genellikle, olay tarihindeki yahut, özellikle insan zararlarında olay tarihine döndürülmüş değeri ifade eder. Ne varki tazminatın ödenmesinin olay tarihinde yapılmamış olması halinde, olay tarihi ile ödeme tarihi arasındaki zaman boyutunda alacaktan mahrum kalınmasından dolayı bir ekzarar oluşmaktadır. Bu ek zarar, para alacağı niteliğinde olan tazminatın ürünüdür. Olay tarihinden yürüyen bu ek zarar, temerrüt faizi olmayıp tamamen ayrı nitelikte, tazminat faizidir. Zira, tazminatı doğuran olayda temerrüt için varlığı zorunlu ihtar koşulu oluşmamaktadır. Tememrüdün bulunmadığı yerde gecikme faizinden bahsedilemez. Tazminat faizi, tazminatın kapsamı içindedir. Bu sonuca, zararın tam olarak belirlenmesi ve karşılanması yönündeki MK. 41 ve devamı kurallarından varılmaktadır."
"Gecikme faizi görüşüne gelince, tazminat, başka surette tayin edilmediği sürece, para borcunu içerir. Para borçlarında temerrüt oluşmadıkça, yürüyecek tek faiz türü, kapital faizidir. Kapital faizi, ancak sözleşme ilişkisinde söz konusudur. Tazminat yaptırımında bir ödünç veya benzeri ilişki olmadığı için kapital faizinden söz edilemez. Yasadan sözleşmeden yahut sözleşme dışı sebeplerden kaynaklanan her türlü tazminata olay tarihinden faiz yürütülmesinin temel nedeni, temerrüdün olay anında oluşmasıdır. Bu faiz, temerrüt faizinden başka bir şey değildir..." (Ahmet İyimaya, Tazminat Alacağına Yürütülecek Faiz, Türkiye Barolar Birliği Dergisi 1988, sayı 3, sh. 385-386).
Borçlar Kanunun haksız fiil hükümlerinde, tazminata faiz yürütülmesi ve oranı hakkında bir hüküm yoktur. Borçlar Kanunun genel hükümler bölümünde ise, yukarıda da değinildiği üzere, sadece 72 ve 103. maddelerinde faize değinilmiştir. Kanaatimiz odur ki, tazminatı faizi görüşünü savunanlar haksız fiil tazminatına faiz yürütülmesi hakkında kanunda bir hüküm bulunmadığı ve binnetice bu konuda bir boşluk mevcut olduğu naktasından hareketle bu boşluğu BK.nun 72. maddesi, temerrüt faizi taraftarları da BK.nun 103. maddesi hükmünü kıyasen uygulamakla doldurmak istemektedirler.
Burada muacceliyet ile temerrüt mefhumlarına biraz değinmek istiyoruz. BK.nun 74. maddesine gre "Ecel meşrut olmadığı veya işin mahiyetinden anlaşılmadığı takdirde borcun hemen if'a ve derhal icrası talep olunabilir". Haksız fiil tazminatlarında, bir ecelin şart koşullmadığı ve işin mahiyetinin de tazminatın daha sonra ödenmesini gerektirmediği açık olduğu cihetle, tazminatın haksız fiil tarihinde derhal ödenmesi gerektiğinin, yani o tarihte muaccel olduğunun kabulü gerekir. Ancak borcun muaccel oluşu borçlunun temerrüde de düşmesi için yeterli değildir. Genel kural, BK.nun 101/1. maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde hükmüne göre, muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile mütemerrid olur ve ancak temerrüde düşen borçlu, BK.nun 103. maddesi gereğince temerrüt faizi ödemekte yükümlü olur. Bu genel kuralın istisnaları, BK.nun 101/1. maddesinde gösterilmiştir. Borcun ifa edileceği gün mültefikan tayin edilmiş veya muhafaza edilen bir hakka istinaden iki taraftan birisi bunu usulen bir ihbarda bulunmak suretiyle tespit etmiş ise, mücerred bu günün hitamı ile borçlu mütemerrid olur. Ancak bu ikinci fıkranın genelde sözleşmelere, asgari olarak da iki tarafın anlaşmış olmaları hallerine uygulanacağı, haksız fiil tazminatlarında, bir gün tayinin veya ihbar hakkının tanınması söz konusu olmadığı cihetle, uygulanamıyacağı aşikardır. (Tunçomağ, age, sh. 908-90) Diğer yandan temerrüdün hükümlerni düzenleyen BK.nun 106 ve 107. maddeleri hükümlerinin de iki taraflı sözleşmelere uygulanacağı madde metinlerinden anlaşılmaktadır (F.Funk, Borçlar Kanunu Şerhi, 1, Umumi Hükümler, Veldet-Selek Tercümesi, 1938, sh. 168).
Bazı müellifler, Roma Hukukunun (Fur Semper in Mora)= 'asbeden daima temerrüt halindedir) kuralından hareketle ve haksız fiil failini de gasbeden ile bir tutarak, haksız fiil failinin alacağın muaccel olduğu, yani zararın doğduğu haksız fiil tarihinden itibaren mütemerrit de olduğunu kabul etmektedirler (Funk, age, sh, 162; Ahmet İyimaya'nın agm'de gönderme yaptığı müellifler, sh. 389 Dipnot 11,12; von Thur., age, sh.611).(Ancak von Thur, age'nin 611 sahifesinde, "Bununla beraber, bir şeyi iadeye veya haksız bir fiil sebebiyle zarar ve ziyan ödemeye mecbur olan kimse hakkında, hukukun umumi prensiplerine göre, mütemerrüt bir borçlu gibi hareket edilecektir" derken, 609. sahifede "Bu sebepledir ki haksız fiil veya sebepsiz iktisap mevaddında, borçlu ancak ihtar ile temerrüt haline düşer", demektedir) ve temerrüdü bir ihtarın keşidesine talik etmenin hakkaniyete muhalif olacağı diğer hallere haksız fiilleri de sokmaktadırlar (von Thur, age, sh.610).
Diğer bazı müellifler de, temerrüt iin ihtar koşulunu aramakta olup, haksız fil taziminatına, zararın doğumu tarihinden itibaren yürütülecek faizin bu nedenle temerrüt faizi değil, bir tazminat faizi olması gerektiği görüşündedirler (Ahmet İyimaya, agm'nin sh. 385 Dipnot 4'de sayılan müellifler).
Biz de bu ikinci görüşe iştirak ediyor ve Borçlar Kanununda olaya açıkça veya kıyasen uygulanabilecek hükümler mevcut iken Roma hukuku ilkelerne dayanarak sonuca varmayı kabul edemiyoruz. Haksız fiil tazminatına faiz uygulanmasına ilişkin bir hüküm boşluğu mevcut ise bu boşluğu neden 72. madde hükmü ile değil de 103. madde hükmü ile doldurulması gerektiği zorlamasına gidilmesi lüzumunu anlamak güçtür. Hele tazminat alacaklısının, ihtar keşidesi ile BK.nun 103. maddesi hükmünün (temerrüt faizinin) yürürlüğe girmesini sağlama imkanı varken (imkan varsa tabii).
Diğer yandan acaba haksız fiil tazminatında, ihtar keşide edilse dahi, temerrüt söz konusu olabilir mi? Hele manevi tazminat konusunda, burada bir başka müesese ile bir karşılaştırma yapmak istiyoruz: İcra inkar tazminatı. İnkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacağın likit olması, yani miktarının borçlu tarafından bilinmesi veya bilenbilir olması gerekir. Borçlar Kanununda da temerrütten bahsedebilmek için ihtar tarihinde borcun (edimin) ifasının mümkün olması gerekir (S.S Tekinay, age, sh. 597). Borcun ifasının mümkün olabilmesinin ilk şartı da borcun miktarının belli veya belirlenebilir olması lazımdır. Haksız fiiller de bunu borçludan (failden) beklemek doğru olurmu? Destekten yoksunluk tazminatında, haksız fiil failinden ölenin evli olup olmadığını, evli ise çocuğu olup olmadığını, kaç yaşında kaç çocuğu olduğunu bilmesi, bunların uğradığı zararları tespit edebilmesi beklenebilir mi? Beklenemezse, onu olay tarihinden itibaren temerrüt faizine mahkum etmek doğru olur mu?
BK.nun 42/1. maddesi zararı ispat etmek külfetini alacaklıya yüklemiştir. Alacaklının zararın hakiki miktarını ispat edememesi halinde ise yargıç, halin mutad cereyanına ve zarara uğrayanın aldığı tedbirleri göz önüne alarak zararı adalete tevfikan tayin edecektir (BK. 42/2). Bu halde, yani muğdurun zararını ispat edemediği ve ancak hakimin takdir edebileceği bir tazminat alacağı için, borçuluyu olay tarihinden temerrüde düşmüş kabul etmek hukuk ve adalete uygun olacak mıdır? Hele tamamiyle hakimin takdrine bağlı olan manevi tazminat tutarından (BK.47), failin bu tutarı bilmesi ve hemen olay tarihinde ödemesi gerektiği sonucuna vararak temerrüt faizi yürütülmesini kabul etmek mümkün olabilir mi?
Temerrüt olabilmesi için ifanın mümkün olması gerekmesine tazminat borcunun miktarının borçlu tarafından bilinmesi veya bilinebilir olmasının borçludan beklenmesinin mümkün olmamasına, bu durumda temerrüdün veya temerrüde benzer bir halin söz konusu olamayacağına göre tazminat alacağına olay tarihinden itibaren temerrüd faizi yürütülmesi mümkün değildir.
Ancak tazminat alacağının zararın doğduğu, yani olay tarihinde muaccel olduğu ve ödeme için yargıcın kararının beklendiği tarihe kadar alacaklının tazminat alacağını geç almasından doğan olumsuz sonucunun, kanunda bir boşluk bulunduğu da benimsendiğine göre, BK.nun 72. maddesindeki faiz oranı (3095 sayılı Kanunun 1. maddesindeki oranla) ile doldurularak giderilmesi gerektiğinin de kabulü gerekir. Yargıtay uygulaması, özellikle 4. Hukuk Dairesi kararları da tazminat faizi adı altında bu yoldadır.
İşin yolcu taşıması ile ilgili olması, yani ticari nitelikte bulunması da durumu değiştirecek bir husus değildir. Temerrüd söz konusu olmadığına göre reeskont veya banka iskonto haddi oranında faiz yürütülmesi mümkün değildir.
Ancak ve sadece maddi tazminat yönünden önceden mahkeme marifetiyle bir tespit yaptırılır ve bu tespite göre bir ihtar çekilirse temerrüt faizine hükmedilmesi düşünülebilir.
Sonuç: Yukarıda açıkladığımız nedenlerle tazminat alacaklarına olay tarihinden 19.12.1984 tarihine kadar BK.nun 72. madesi hükmü gereğince %5, bu tarihten sonra ve 3095 sayılı Kanunun 1. maddesi hükmü gereğince %30 oranında tazminat faizi yürütülmesi gerektiği gerekçesiyle hükmün davalı yararına bozulması icap edeceği kanaatiyle çoğunluğun temerrüf faizini ve binnetice banka reoskont haddini benimseyen görüşüne karşıyım.
Full & Egal Universal Law Academy