(6762 S. K. m. 806)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı Ankara Asliye 4. Ticaret Mahkemesince verilen 28.12.1987 tarih ve 183-886 sayılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakal dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacılar vekili, müvekkillerinin murisi Osman'ın trende yolcu iken, iki trenin çarpışması sonucu meydana gelen kazada vefat ettiğini, müvekkillerinden murisin eşi Hatice ve oğlu Muharrem'in murisin desteğinden yoksun kaldıklarını, davacıların manevi zarara uğradıklarını iddia ederek fazlaya ait hakları saklı kalmak üzere davacılardan Hatice için 4.000.000 TL. maddi, 8.000.000 TL. manevi, muharrem için 1.000.000 TL. maddi 5.000.000 TL. manevi, muris çocukları diğer davacıların herbiri için 5.000.000'ar TL. manevi tazminatın olay tarihinden itibaren banka iskonto faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacıların maddi ve manevi tazminat istemlerinin fahiş olduğunu, banka iskonto faizi isteminin hukuki dayanağının bulunmadığını, esasen manevi tazminatlara faiz verilmesi erektiğini, davacılar isteminin sebepsiz zenginleşmeyi sağlayıcı olduğunu, savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia ve savunmaya, bilirkişi raporuna ve toplanan kanıtlara nazaran, davacılardan Hatice için 4.000.000 TL. Muharrem için 235.304 TL. maddi tazminatın, davacılardan Hatice için 5.000.000 TL. manevi, diğer davacılar için ayrı ayrı 3.000.000'ar TL. manevi tazminatın olay tarihi olan 23.6.1986 tarihinden itibaren, olay tarihindeki Merkez Bankası kısa vadil banka kredilerine uygulanan reeskont faizi oranındaki faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazla istemin reddine karar verilmiştir.
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
1 - Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2 - Davalı vekili, hükme esas alınan bilirkişi raporuna itiraz ederek, hesaplanan maddi tazminat miktarına, gelirin artış oranı olarak % 10 senelik artış uygulandığı halde, peşin sermaye değerine aynı oranda indirim uygulandığı halde, peşin sermaye değerine ayrı oranda indirim uygulanması gerektiğini, bildirmiştir. Bilirkişi raporunda bu hususta bir indirim ve açıklama da bulunmadığına göre, bu konuda bilirkişiden ek rapor alınmadan eksik incelemeyle karar verilmesi doğru olmadığı gibi, hükmolunan miktara, temerrüt faizi olara uygulanan reeskont faizi miktarının da kararda gösterilmemesi doğru bulunmamış, kararın bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda (1) numaral ıbentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 19.12.1988 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Konu, genelde, bir haksız fiilden doğan tazminat alacağına yürütülecek faizin niteliği ve dolayısıyla de oranıdır.
Bazı görüşlere göre tazminat alacağına olay tarihinden itibaren temerrüt faizi yürütülmelidir (S. Sulhi Tekinay, Borçlar Hukuku, 1971, sh. 498, dipnot 27). Aksi görüşe göre ise bu halde temerrüt faizi değil, tazminat faizi yürütülmelidir (Von Thur, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, Cevat Edege tercümesi, Yargıtay yayınları, 1983, sh. 68 - Becker, İsviçre Medeni Kanunu Şerhi, VI. Cilt, Borçlar Kanunu, I. Kısım, Genel Hükümler, Fas. IV, Dr. Saim Özkök çevirisi, 1972, sh. 4 - Prof. Dr. Kenan Tunçomağ, Türk Borçlar Hukuku, 1. Cilt, Genel Hükümler, 1976, sh. 462).
Faize, BK.nun genel hükümler bölümünde ve 72 ile 103. maddelerinde değinilmiştir. BK. 72. maddesine göre, "Bir kimse faiz vermesine mecbur olup da miktarı ne mukavele ile ne de kanun veya örf ve adetle muayyen değil ise bu faiz senevi yüzde beş hesabıyla tediye olunur" (3095 sayılı kanunun 1. maddesi ile bu oran 19.12.1984 tarihinden itibaren % 30'a çıkarılmıştır). BK. 103. maddesine göre ise, "Bir miktar paranın tediyesinden temerrüt eden borçlu, mukavele ile daha az bir faiz tayin edilmiş olsa bile, geçmiş günler için senevi yüzde beş hesabı ile faiz tediyesine mecburdur." (Bu faiz oranı da, 3095 sayılı K.nun 2/1. maddesi ile ve aksi sözleşme ile kararlaştırılmamışsa, %30 oranına yükseltilmiştir). BK. genel hükümlerinde, faize ilişkin, başka bir hüküm mevcut değildir.
Para borçlarının kendiliğinden faiz meydana getirmediği, faiz ödeme borcunun özel bir dayanağı olması lazım geldiği, bu dayanağın da ya hukuki bir işlem veya kanun olduğu kabul edilmektedir (Von Thur, age., sh. 67 - Prof. Dr. S. Sulhi Tekinay, age., sh. 497). Hukuki bir işlemden doğan faizin genellikle bir sözleşmeye dayandığı, kanuni faizlerin ise tarafların iradesi dışında kanundan doğdukları, aynı müelliflerce açıklanmaktadır.
Tazminat faizini benimsiyenler bunu kanundan doğan bir faiz olarak veya kanundan doğan faize benzeterek kabul etmektedirler (Von Thur, age., sh. 68). Aksini, yani haksız fiilden doğan tazminat alacağına da temerrüt faizi yürütülmesi gerektiğini ileri süren görüşün dayanağı ise, bu faizin temerrüt faizine benzetilmesidir (S.S. Tekinay, age., sh. 498, dipnot 27).
Tazminat faizi ile temerrüt faizi görüşleri şöyle özetlenebilir:
"Tazminat, mamelekte oluşan eksilmeden borçlunun sorumlu olduğu tutardır. Bu tutar, genellikle, olay tarihindeki yahut, özellikle insan zararlarında, olay tarihine döndürülmüş değeri ifade eder. Ne varki, tazminatın ödenmesinin olay tarihinde yapılmamış olması halinde, olay tarihi ile ödeme tarihi arasındaki zaman boyutunda alacaktan mahrum kalınmasından dolayı bir ek-zarar oluşmaktadır. Bu ek zarar, para alacağı niteliğinde olan tazminatın ürünüdür. Olay tarihinden yürüyen bu ek-zarar, temerrüt faizi olmayıp tamamen ayrı nitelikte, tazminat faizidir. Zira, tazminatı doğuran olayda temerrüt için varlığı zorunlu ihtar koşulu oluşmamaktadır. Temerrüdün bulunmadığı yerde gecikme faizinden bahsedilemez. Tazminat faizi, tazminatın kapsamı içindedir. Bu sonuca, zararın tam olarak belirlenmesi ve karşılanması yönündeki BK. 41 ve devamı kurallarından varılmaktadır."
Gecikme faizi görüşüne gelince; "tazminat, başka surette tayin edilmediği sürece, para borcunu içerir. Para borçlarında temerrüt oluşmadıkça, yürüyecek tek faiz türü, kapital faizidir. Kapital faizi, ancak sözleşme ilişkisinde söz konusudur. Tazminat yaptırımında bir ödünç veya benzeri ilişki olmadığı için kapital faizinden söz edilemez. Yasadan/sözleşmeden yahut sözleşme dışı sebeplerden kaynaklanan her türlü tazminata olay tarihinden faiz yürütülmesinin temel nedeni, temerrüdün olay anında oluşmasıdır. Bu faiz, temerrüt faizinden başka bir şey değildir.." (Ahmet İyimaya, Tazminat Alacağına Yürütülecek Faiz, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 1988, sayı 3, sh. 385-386).
Borçlar Kanununun haksız fiil hükümlerinde, tazminata faiz yürütülmesi ve oranı hakkında bir hüküm yoktur. Borçlar Kanununun genel hükümler bölümünde ise, yukarıda da değinildiği üzere, sadece 72 ve 103. maddelerinde faize değinilmiştir. Kanaatimiz odur ki, tazminat faizi görüşünü savunanlar, haksız fiil tazminatına faiz yürütülmesi hakkında kanunda bir hüküm bulunmadığı ve binnetice bu konuda bir boşluk mevcut olduğu noktasından hareketle, bu boşluğu BK. 72. maddesi, temerrüt faizi taraftarları da, BK. 103. maddesi hükmünü kıyasen uygulamakla doldurmak istemektedirler.
Burada muacceliyet ile temerrüt mefhumlarına biraz değinmek istiyoruz. BK. 74. maddesine göre "Ecel meşrut olmadığı veya işin mahiyetinden anlaşılamadığı takdirde borcun hemen ifa ve derhal icrası talep olunabilir". Haksız fiil tazminatlarında, bir ecelin şart koşulmadığı ve işin mahiyetinin de tazminatın daha sonra ödenmesini gerektirmediği açık olduğu cihetle, tazminatın haksız fiil tarihinde derhal ödenmesi gerektiğinin, yani o tarihte muaccel olduğunun kabulü gerekir. Ancak borcun muaccel oluşu, borçlunun temerrüde de düşmes için yeterli değildir. Genel Kural, BK. 101/1. maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde hükmüne göre, muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur ve ancak temerrüde düşen borçlu, BK. 103. maddesi gereğince temerrüt faizi ödemekle yükümlü olur. Bu genel kuralın istisnaları, BK. 101/2. maddesinde gösterilmiştir. Borcun ifa edileceği gün müttefikan tayin edilmiş veya, muhafaza edilen bir hakka istinaden, iki taraftan birisi bunu usulen bir ihbarda bulunmak suretiyle tespit etmiş ise, mücerret bu günün hitamı ile borçlu mütemerrit olur. Ancak, bu ikinci fıkranın, genelde sözleşmelere, asgari olarak da iki tarafın anlaşmış olmaları hallerine uygulanacağı, haksız fiil tazminatlarında, bir gün tayinin veya ihbar hakkının tanınması söz konusu olmadığı cihetle, uygulanamıyacağı aşikardır (Tunçomağ, age., sh. 908-909). Diğer yandan, temerrüdün hükümlerini düzenleyen BK. 106 ve 107. maddeleri hükümlerinin de iki taraflı sözleşmelere uygulanacağı madde metinlerinden anlaşılmaktadır (F. Funk, Borçlar Kanunu Şerhi, I, Umumi Hükümler, Veldet-Selek Tercümesi, 1938, sh. 168).
Bazı müellifler, Roma hukukunun (Fur Semper in mora) - (gasbeden daima temerrüt halindedir) kuralından hareketle ve haksız fiil failini de gasbeden ile bir tutarak, haksız fiil failinin alacağın muaccel olduğu, yani zararın doğduğu haksız fiil tarihinden itibaren mütemerrit de olduğunu kabul etmektedirler (Funk, age., sh. 162 - Ahmet İyimaya'nın agm.'de gönderme yaptığı müellifler, sh. 389, dipnot 11, 12 - Von Thur, age., sh. 611-Ancak Von Thur, age.'nin 611. sahifesinde, "Bununla beraber, bir şeyi iadeye veya haksız bir fiil sebebiyle zarar ve ziyan ödemeye mecbur olan kimse hakkında, hukukun umumi prensiplerine göre, mütemerrit bir borçlu gibi hareket edilecektir" derken, 609. sahifede "Bu sebepledir ki haksız fiil veya sebepsiz iktisap mevaddında, borçlu ancak ihtar ile temerrüt haline düşer", demektedir) ve temerrüdü bir ihtarın keşidesine talik etmenin hakkaniyete muhalif olacağı diğer hallere, haksız fiilleri de sokmaktadırlar (Von Thur, age., sh. 610).
Diğer bazı müellifler de, temerrüt için ihtar koşulunu aramakta olup, haksız fiil tazminatına, zararın doğumu tarihinden itibaren yürütülecek faizin, bu nedenle, temerrüt faizi değil, bir tazminat faizi olması gerektiği görüşündedirler (Ahmet İyimaya, agm.'nin sh. 385, dipnot 4'de sayılan müellifler).
Biz de bu ikinci görüşe iştirak ediyor ve, Borçlar Kanununda, olaya açıkça veya kıyasen uygulanabilecek hükümler mevcut iken, Roma hukuku ilkelerine dayanarak sonuca varmayı kabul edemiyoruz. Haksız fiil tazminatına faiz uygulanmasına ilişkin bir hüküm boşluğu mevcut ise, bu boşluğun neden 72. madde hükmü ile değil de 103. madde hükmü ile doldurulması gerektiği zorlamasına gidilmesi lüzumunu anlamak güçtür. Hele tazminat alacaklısının, ihtar keşidesi ile BK. 103. maddesi hükmünün (temerrüt faizinin) yürürlüğe girmesini sağlama imkanı varken (imkan varsa tabii).
Diğer yandan acaba haksız fiil tazminatında, ihtar keşide edilse dahi, temerrüt söz konusu olabilir mi? Hele manevi tazminat konusunda! Burada bir başka müessese ile bir karşılaştırma yapmak istiyoruz: icra inkar tazminatı. İnkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacağın likit olması, yani miktarının borçlu tarafından bilinmesi veya bilinebilir olması gerekir. Borçlar kanununda da temerrütten bahsedebilmek için ihtar tarihinde borcun (edimin) ifasının mümkün olması gerekir (S.S. Tekinay, age., sh. 597). Borcun ifasının mümkün olabilmesinin ilk şartı da borcun miktarının belli veya belirlenebilir olması lazımdır. Haksız fiillerde bunu borçludan (failden) beklemek doğru olur mu? Destekten yoksunluk tazminatında, haksız fiil failinden ölenin evli olup olmadığını, evli ise çocuğu olup olmadığını, kaç yaşında kaç çocuğu olduğunu bilmesi, bunların uğradığı zararları tespit edebilmesi, beklenebilir mi? Beklenemezse, onu olay tarihinden itibaren temerrüt faizine mahkum etmek doğru olur mu?
BK. 42/1. maddesi zararı ispat etmek külfetini alacaklıya yüklemiştir. Alacaklının zararın hakiki miktarını ispat edememesi halinde ise yargıç, halin mutad cereyanına ve zarara uğrıyanın aldığı tedbirleri göz önüne alarak zararı, adalete tevfikan tayin edecektir (BK. 42/2). Bu halde, yani mağdurun zararını ispat edemediği ve ancak hakimin takdir edebileceği bir tazminat alacağı için, borçluyu, olay tarihinden temerrüde düşmüş kabul etmek hukuk ve adalete uygun olacak mıdır? Hele tamamiyle hakimin takdirine bağlı olan manevi tazminat tutarından (BK. 47), failin bu tutarı bilmesi ve hemen olay tarihinde ödemesi gerektiği, sonucuna varmak temerrüt faizi yürütülmesini kabul etmek mümkün olabilir mi?
Temerrüt olabilmesi için ifanın mümkün olması gerekmesine, tazminat borcunun miktarının borçlu tarafından bilinmesi veya bilinebilir olmasının borçludan beklenmesinin mümkün olmamasına, bu durumda temerrüdün veya temerrüde benzer bir halin sözkonusu olamayacağına, göre tazminat alacağına olay tarihinden itibaren temerrüd faizi yürütülmesi mümkün değildir.
Ancak tazminat alacağının zararın doğduğu, yani olay tarihinde muaccel olduğu ve ödeme için yargıcın kararının beklendiği tarrihe kadar alacaklının tazminat alacağını geç almasından doğan olumsuz sonucun, kanunda bir boşluk bulunduğu da benimsendiğine göre, BK. 72. maddesindeki faiz oranı (3095 sayılı kanunun 1. maddesindeki oranla) ile doldurularak giderilmesi gerektiğinin de kabulü gerekir. Yargıtay uygulaması, özellikle 4. Hukuk Dairesi kararları da, tazminat faizi adı altında, bu yoldadır.
İşin yolcu taşıması ile ilgili olması, yani ticari nitelikte bulunması da durumu değiştirecek bir husus değildir. Temerrüt söz konunsu olmadığna göre reeskont veya banka iskonto haddi oranında faiz yürütülmesi mümkün değildirl
Ancak ve sadece maddi tazmita yönünden, önceden mahkeme marifetiyle bir tesit yaptırılır ve bu tespite göre bir ihtar çekilirse, temerrüt faizine hükmedilmesi düşünülebilir.
Sonuç: Yukarıda açıkladığımız nedenlerle tazminat alacaklarına olay tarihinden 19.12.1984 tarihine kadar BK. 72. maddesi hükmü gereğince % 5, bu tarihten sonra ve 3095 sayılı kanunun 1. maddesi hükmü gereğince % 30 oranında tazminat faizi yürütülmesi gerektiği gerekçesiyle hükmün davalı yararına bozulması icap edeceği kanaatiyle çoğunluğun temerrüt faizini ve binnetice banka reeskont haddini benimsiyen görüşüne karşıyım.
Full & Egal Universal Law Academy