(818 S. K. m. 72, 74, 103, 104) (3095 S. K. m. 1)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı Mahkemesince verilen 23.5.1988 tarih ve 239-400 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen 14.2.1989 gününde davacı asil A. ve avukatı B. ile davalı avukatı C. gelip temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı asil ve taraflar avukatları dinlendikten, dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkilinin davalı idareye ait trende yolcu iken 12.12.1977 tarihinde trenin ani olarak kalkması sonucu meydana gelen kazada iki bacağını yitirdiğini ve % 90 malul kaldığını, olayda davalının müterafik kusuru bulunduğunu iddia ederek, fazlaya ait hakları saklı kalmak üzere (1.000.000) lira yardımcı kişi tazminatı, (14.000.000) lira işgöremezlik tazminatının olay tarihinden itibaren banka iskonta faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiş, bu dava ile birleştirilerek yürütülen ek davada ise iş göremezlik ve yardımcı kişi tazminatı olarak, ilk davadaki miktardan ayrı olarak (20.000.000) lira maddi tazminatın olay tarihinden itibaren banka iskonto faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, olayda müvekkilinin kusurunun bulunmadığını ve davalının tamamen kusurlu olduğunu, esasen davacının trende yolcu olmadığını, müvekkilinin kusuru olsa dahi ağır kusur kabul edilemeyeceğini davanın zamanaşımına uğradığını, istenen tazminat miktarlarının fahiş olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia ve savunmaya, bilirkişi kurullarının zarar ve kusur raporlarına ve toplanan kanıtlara nazaran davacının trende yolcu iken olayın meydana geldiği, davacının % 90 nisbetinde malul kaldığı, olayda davacının % 70, davalının % 30 oranında kusurlu bulundukları gerekçesiyle (12.760.336.54) lira tazminatın olay tarihi olan 12.12.1977 tarihinden itibaren iskonto faiziyle birlikte davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, fazla istemin reddine karar verilmiştir.
Kararı taraf vekilleri temyiz etmişlerdir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerekli sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı ve davalı vekillerinin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davacı, açtığı ilk davada fazlaya ait hakları saklı kalmak üzere (1.000.000) lira yardımcı kişi tazminatı ve (14.000.000) lira iş göremezlik tazminatı olarak toplam (15.000.000) lira maddi tazminat istemiş, birleştirilen ek dava ile de yardımcı kişi ve iş göremezlik tazminatı olarak toplam (20.000.000) lira maddi tazminat istemiş ve bu ek davada istediği miktarın ne kadarının yardımcı kişi, ne kadarının da iş göremezlik tazminatı olduğunu miktar olarak belirtmemiştir. Hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda tarafların kusuru oranında gerekli indirim yapıldıktan sonra davacının isteyebileceği maddi zarar miktarı, yardımcı kişi tazminatı olarak (9.293.321.24) lira, güç kaybı zararı olarak da (11.760.336.54) lira ki toplam (21.053.657.78) lira olarak belirlenmiştir.
Mahkemece birleştirilen ek davadaki talebi nazara alınmayarak sadece ilk davadaki davacı talebi gözönünde tutularak (1.000.000) lira yardımcı kişi tazminatı ile (11.760.336.54) lira iş göremezlik tazminatı olarak toplam (12.760.336.54) lira maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Davacının birleştirilen davadaki talebinin nazara alınmaması doğru değildir. Bu durumda, davacının yardımcı kişi tazminatı istemiyle ilgili toplam (9.293.321.24) liranın tamamının kabulü gerekirken bunun (1.000.000) lira bölümünün kabulü ile fazlasının reddi doğru görülmemiş hükmün bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.
- Mahkemece, tazminat alacağına olay tarihinden itibaren banka iskonto haddi üzerinden faizi (binnetice temerrüt faiz) yürütülmesine karar verilmiştir.
Tazminat alacaklarına temerrüt faizi mi, yoksa tazminat faizi mi uygulamak gerektiği uyuşmazlık konusudur.
Bazı görüşlere göre, tazminat alacağına olay tarihinden itibaren temerrüt faizi yürütülmelidir. (Prof. Dr. S.S. Tekinay, Borçlar Hukuku, 1971, ah.408, dipnot 27). Aksi görüşe göre ise bu halde temerrüt faizi değil, tazminat faizi yürütülmelidir (Von Tuhr, Borçlar Hukukunun Umumi Kısma, Cevat Edege çevirisi, Yargıtay yayınları, 1983, sh.68-Recker, İsviçre Medeni Kanunu Şerhi, VI. Cilt, Borçlar Kanunu, 1. kısım, Genel Hükümler, Fa. IV. Dr. Saim Özkök çevirisi, 1972, sh.4-Prof. Dr. Kenan Tunçomağ, Türk Borçlar Hukuku, 1. Cilt, Genel Hükümler, 1976, sh.462).
Faize Borçlar Kanunu'nun genel hükümler bölümünde ve 72 ve 103. maddelerinde değinilmiştir. B.K.nun 72. maddesine göre, "Bir kimse faiz vermesine mecbur olup da miktarı ne mukavele ile ne de kanun veya örf ve adetle muayyen değilse bu faiz yıllık yüzde beş hesabıyle tediye olunur" (3095 sayılı kanunun 1. maddesi ile bu oran 19.12.1984 tarihinden itibaren % 30'a çıkarılmıştır). B.K.'nun 103. maddesine göre ise, "Bir miktar paranın tediyesinde temerrüt eden borçlu, mukavele ile daha az bir faiz tayin edilmiş olsa bile, geçmiş günler için senevi yüzde beş hesabı ile faiz tediyesine mecburdur. (Bu faiz oranı da 3095 sayılı kanun ile ve aksi sözleşmede kararlaştırılmamışsa % 30 oranına ve duruma göre reeskont haddine kadar yükseltilmiştir.)
Para borçlarının kendiliğinden faiz meydana getirmediği, faiz ödeme borcunun özel bir dayanağı olması lazım geldiği, bu dayanağın da ya hukuki bir işlem veya kanun olduğu kabul edilmektedir (Von Tuhr, age, sh.67-Tekinay, age. sh.497). Hukuki bir işlemden doğan faizin genellikle bir sözleşmeye dayandığı, kanuni faizlerin ise tarafların iradesi dışında kanundan doğdukları aynı müelliflerce açıklanmaktadır.
Tazminat faizini benimsiyenler bunu kanundan doğan bir faiz olarak veya kanundan doğan faize benzeterek kabul etmektedirler (Von Tuhr, age, sh.68). Aksini, yani haksız fiilden doğan tazminat alacağına da temerrüt faizi yürütülmesi gerektiğini ileri süren görüşün dayanağı ise bu faizin temerrüt faizine benzetilmesidir. (Tekinay, age, sh.498 ayinot 27).
Burada muacceliyet ile temerrüt mefhumlarına değinmek gerekmektedir. B.K.nun 74. maddesine göre, "Ecel meşrut olmadığı veya işin mahiyetinden anlaşılmadığı takdirde borcun hemen ifa ve derhal icrası talep olunabilir." Haksız fiil tazminatlarında, bir ecelin şart koşulmadığı işin mahiyetinin de tazminatın daha sonra ödenmesini gerektirmediği açık olduğu cehetle tazminatın haksız fiil tarihinde derhal ödenmesi gerektiğinin, yani o tarihte muaccel olduğunun kabulü gerekir. Ancak borcun muaccel oluşu, borçlunun temerrüde de düşmesi için yeterli değildir. Genel kural B.K. 101/1. maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde hükmüne göre, muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur ve ancak temerrüde düşen borçlu, B.K. 103 maddesi hükmü gereğince, temerrüt faizi ödemekle yükümlü olur. Bu genel kuralın istisnaları, ise, BK. 101/1 maddesinde gösterilmiştir. Borcun ifa edileceği gün müttefikan tayin edilmiş veya muhafaza edilen bir hakka istinaden iki taraftan birisi bunu usulen bir ihbarda bulunmak suretiyle tespit etmiş ise, mücerret bu günün hitamı ile borçlu mütemerrit olur. Ancak işbu B.K. 101/2. maddesi hükmünün, maddenin yazılış şeklinden de anlaşılacağı üzere, genelde sözleşmelere, asgari olarak da iki tarafın anlaşmış olmaları hallerine uygulanacağı, haksız fiil tazminatlarında bir gün tayininin veya ihbar hakkının tanınması söz konusu olmadığı cihetle bu madde hükmünün uygulanamıyacağı açıktır. (Tunçomağ, age. ah. 908 ve d.).
Diğer yandan, acaba haksız fiil tazminatlarında, ihtar keşide edilse dahi, tazminat borçlusunun temerrüdü söz konusu olabilir mi? Borçlar kanunumuza göre temerrütten bahsedebilmek için ihtar tarihinde borcun ifasının ilk şartı da borcun miktarının bilinmesi veya bilinebilir olmasıdır. Haksız fiillerde ödenmesi gereken tazminat miktarını borçlunun bildiği veya bilmesi gerektiği söylenebilir mi? Örneğin, destekten yoksunluk tazminatında, haksız fiil tarihinde ölenin evli olup olmadığını, evli ise çocuğu olup olmadığı, kaç yaşında kaç çocuğu olduğu, kadının evlenme şansı bulunup bulunmadığını bilmesi, bunların uğradığı maddi zarar tutarını, hele tamamiyle yargıcın takdirine bağlı olan manevi (B.K. 47) tazminat tutarını bilmesini beklemek mümkün müdür?
Temerrüt olabilmesi için ifanın mümkün olması gerekmesine, tazminat borcunun miktarının borçlu tarafından bilinmesi veya bilinebilir olmasının olanaksız bulunmasına, bu durumda temerrüdün veya temerrüde benzer bir halin varlığı söz konusu olamıyacağına göre tazminat alacağına olay tarihinden itibaren temerrüt faizi yürütülmesi de mümkün değildir.
Borçlar Kanununun, haksız fiil hükümlerinde, tazminata faiz yürütülmesi ve oranı hakkında bir hüküm mevcut değildir. Ancak tazminat alacağının zararın doğduğu yani olay tarihinde muaccel olduğu (ödenmesi gerektiği) ve ödeme için yargıcın kararının beklendiği tarihe kadar mağdurun tazminat alacağını geç almasından doğan olumsuz sonucun, kanunda boşluk bulunduğu noktasından da hareketle, B.K. 72. maddesindeki faiz oranı (3095 S. Kanunun 1. maddesindeki oranı) ile doldurularak giderilmesi gerektiğinin de kabulü gerekir. Öğretinin büyük bir kısmı ve Yargıtay uygulaması da, tazminat faizi adı altında bu yoldadır.
İşin yolcu taşıması ile ilgili olması, yani ticari bir sözleşmeden doğmuş bulunması da durumu değiştirecek nitelikte değildir.
Taşıma sözleşmesinden doğan cismani zarar veya ölüm tazminatı tutarını borçlunun bilmesi, yani ifa mümkün olmadığına ve binnetice temerrütten söz edilemeyeceğine göre tazminat borcuna banka reeskont veya iskonto haddi üzerinden temerrüt faizi yürütülmesi mümkün değildir.
Bu durumda, mahkemece tespit edilecek tazminat alacağına, B.k. 72. maddesi ve 3095 sayılı Kanunun 1. maddesi hükmü gereğince, olay tarihinden 19.12.1984 tarihine kadar % 5 ve bu tarihten tahsile kadar % 30 faiz yürütmek gerekirken banka iskonto haddi üzerinden faiz yürütülmesi ve ayrıca, kabul şekli itibariyle, faiz oranının belirtilmemiş olmayı bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Yukarıda (2) numaralı bentte gösterilen nedenlerle hükmün temyiz eden davacı yararına (3) numaralı bentte gösterilen nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA; (1) numaralı bentte gösterilen sebeplerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, taraf vekilleri duruşmaya geldiklerinden herbirinden 25.800 lira duruşma vekalet ücreti alınarak karşı tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, (1) ve (2) bentler bakımından oybirliği ile (3) bende bakımından ise oy çokluğu ile 17.3.1989 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
B.K.da faiz başlıca iki maddede düzenlenmiştir. (B.K. 72 ve 103) Faiz, borçlunun bir sermaye (Bir miktar para veya başka bir misli eşya) alacaklısına borçlu olduğu zamana göre hesaplanan bir tazminattır. zira alacaklı, mukavele veya borçlunun hal ve hareketi sebebi ile bir süre sermayeden istifade etmekten mahrum olmuştur. (Backer-1967 sh.428).
Faiz hukuki yönden borçlanılmış alacağın medeni semeresi, iktisadi yönden ise belli bir sermayenin geliridir. (Tunçomağ Cilt. I. sh.51).
B.K.72. maddesinde düzenlenen faiz, sermaye faizidir. Bu maddenin olayımıza uygulama olanağı yoktur.
Olayımızda, haksız fiil sebebi ile tazminatın ödenmesindeki gecikme sebebiyle temerrüt (geçmiş günler faizi) istemi mevcuttur. Temerrüt faizi B.K. 103. maddesinde düzenlenmiştir. Her ne kadar, B.K. 101 maddesi hükmüne muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtari ile mütemerrit olursa haksız fiillerde zarar ve ziyan için verilen faiz, tazminatın hesaplanmaya başladığı tarihten itibaren, kaza tarihinden itibaren hesaplanır. Backer-Saim Özkök. Sh.4)
Müşterek hukukun (kasteden daima temerrüt halindedir) prensibi gereğince, bir şeyi iadeye veya haksız bir fiil sebebiyle zarar ve ziyan ödemeye mecbur olan kimse hakkında, hukukun umumi prensiplerine göre, mütemerrit bir borçlu gibi muamele yapılacaktır. Borçlu haksız fiilin işlenmesinden itibaren zararın faizinden sorumlu olur (Von Tuhr. sh.611)
Türk Doktrini ve hukuk uygulanması da bu doğrultudadır.
Haksız fiillerde zararın giderilmesindeki gecikme nedeni ile ödenecek faiz tazminat faizi olarak nitelendirilse bile bu faiz, (geçmiş günler faizi) temerrüt faizidir. B.K. 104/1 hükmünde sermaye faizlerine icraya veya mahkemeye müracaat gününden itibaren geçmiş günler faizi mümkün ise de, aynı maddenin son fıkrası hükmünce geçmiş gün bir faizine temerrüt sebebile faiz yürütülemez.
Haksız fiil tazminatının geç ödenmesi sebebiyle işlemiş olan faize geçmiş günler faizi ödenmesi mümkün değildir. Bu durum karşısında, haksız fiil tazminatı faizinin temerrüt faizi olarak kabulü ve faizin olay tarihinden itibaren ve temerrüt faizine uygulanan hükümler dairesinde hesaplanması gerekir.
Mahkeme kararında, tazminat miktarına olay tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanuna göre temerrüt (reeskont) faizi uygulanması isabetli bulunduğundan Dairemiz çoğunluk kararının 3. bendindeki bozma kararına katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy