(2004 S. K. m. 67) (1086 S. K. m. 75, 179)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı Isparta Asliye Hukuk Mahkemesi'nce verilen 22.9.1988 tarih ve 72-520 sayılı hükmün temyizen tetkiki davalılardan K.T. tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı banka vekili, 18.9.1981 tarihli ve (2.500.000. TL) lik kredi taahhütnamesine istinaden müvekkili banka tarafından davalılardan A.P.'ya kredi kullandırıldığını, diğer davalıların da kredinin kefili olduklarını, hesabın kat'ına rağmen borcun ödenmediğini, dava tarihi itibariyle borç miktarının (3.605.326. TL)'ye ulaştığını, ancak bu miktarın (1.000.000. TL)'sının davalılardan A. ve K. tarafından müvekkili bankaya verilen, borçlusu K. alacaklısı A. olan borç nedeniyle icraen tahsil edildiğini, borç bakiyesi olan (2.605.326. TL.)'nin tahsili için davalılardan A.K. aleyhine ilamsız takip yapıldığını ve bu davalıların takibe itiraz ettiklerini belirterek, (2.605.326.TL.)'nin % 15 icra inkar tazminatı ve işleyecek % 54 faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalılar, davaya cevap vermedikleri gibi, duruşmaya da gelmemişlerdir.
Mahkemece, iddiaya, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre (1.000.000.TL.)'nin tahsilinden sonra borç bakiyesinin (2.334.287.TL) olduğu sonucuna varılarak, davanın kısmen kabulüyle (2.334.287.TL)'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, fazla istemin reddine, dava açıldıktan sonra (1.000.000.TL)'nın ödendiği anlaşıldığından (1.000.000. TL)'lık istemin reddine, ödeme tarihi 10.2.1988 olduğundan 13.1.1988 tarihinden, 10.2.1988 tarihine kadar (2.253.628.TL)'ye % 54, 10.2.1988 tarihli ödeme dikkate alınarak kalan (1.253.628. TL)'ye bu tarihten itibaren % 54 faiz uygulanmasına, davanın aynı zamanda İİK'nun 67. maddesine göre açılmış olması nedeniyle alacağın % 15'i olan (190.050.TL.) inkar tazminatının davalıdan tahsiline, ödenen bölüm için icra inkar tazminatı alınmasına yer olmadığına, davalılardan K.T. ve H.V. kefil olduğundan BK'nun 490/son uyarınca faizin 1 yıllık bölümü ile sorumlu olmalarına karar verilmiştir.
Kararı davalılardan K.T. temyiz etmiştir.
1 - 18 Şubat 1965 tarih ve 538 sayılı Kanun'la değiştirilen İİK'nin 67 inci maddesine göre açılan itirazın iptali davası, açılış şekil ve süresi ile doğurduğu sonuçlar bakımından tahsil davasından farklıdır.
İİK'nin 67 inci maddesine göre itirazın iptali davası açılabilmesi için:
1 - İlamsız bir takip yapılmış olması,
2 - Borçlunun bu takibe itiraz etmiş olması,
3 - Alacaklının, itirazın kaldırılması için, İcra Tetkik Merciine başvurmamış olmasına,
4 - Ve bu davanın davacısının itirazın alacaklıya tebliğinden itibaren bir yıl içinde mahkemeye başvurmuş olması lazımdır.
Oysa, tahsil davası açılabilmesi için bu koşulların hiçbirine gerek yoktur. Bu bir yıl içinde de tahsil davası açılabileceği gibi bu bir yıldan sonra da ve zamanaşımı süresi içinde (hatta zamanaşımı geçtikten sonra dahi) her zaman tahsil davası açılabilir. Bu bir yıl geçtikten sonra ise itirazın iptali davası açılamaz. (İİK'nun m. 67. son)
Bu bir yılın geçip geçmediğini yargıç re'sen araştıracak ve bu süreden sonra açılmış itirazın iptali davası, süre geçmiş olması nedeniyle reddedilecektir. Süre geçtikten sonra açılmış itirazın iptali davasının HUMK'nun 74. üncü maddesine aykırı olarak tahsil davası olarak kabul ve rüyeti mümkün değildir.
Sonuçları bakımından da her iki dava türü ayrılmaktadır.
Şöyle ki:
A - İtirazın iptali davalarında yargıç itirazın iptali ile yetinilecek talep varsa tazminata da hükmedecek, alacağın ve dolayısıyla faizin tahsiline karar vermeyecektir. Tahsil davasında ise tahsile ilişkin hüküm kurulacaktır.
B - İtirazın iptali davasında yargıç talep varsa, İİK'nun 67/2 maddesi hükmü gereğince alacaklı yararına % 15'den aşağı olmamak üzere tazminata hükmedecek iken alacağın tahsili davasında böyle bir tazminata hükmetmek söz konusu değildir.
C - İtirazın iptali davasında, yaptığı takipte alacaklının haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşıldıktan sonra, davalının talebi halinde, alacaklı (davacı) da % 15'den aşağı olmamak üzere bir tazminata mahkum edilebilirken, tahsil davalarında davacının böyle bir tazminata mahkum edilmesi mümkün değildir.
D - Nihayet itirazın iptaline karar alan alacaklı bu ilamı icra müdürlüğüne ibrazı ile borçlunun itirazı ile durmuş olan ilamsız icra takibine devam edecektir. Tahsil davasında ise davacı aldığı tahsil kararı üzerine ilamların icrası yoluyla takip yapacaktır.
Özetlemek gerekirse; itirazın iptali davasında mahkeme sadece itirazın iptaline ve istek varsa, tazminatın tahsiline karar verecek, tahsil davasında ise alacağın ve istek varsa faizinin tahsiline karar verecek, tahsil talebi ile inkar tazminatı istemi de varsa bu tazminat istemini reddedecektir. Çünkü tazminat sadece itirazın iptali davalarında öngörülmüştür.
Açıklanan bu açılış koşulları ve doğurdukları sonuçlar arasındaki farklar nedeniyle itirazın iptali ve inkar tazminatı talebi ile tahsil isteminin bir arada dava edilmesi mümkün değildir.
O halde, hem itirazın iptali ve inkar tazminatı, hem de alacağın faizli veya faizsiz talebini içeren davalarda yargıç, neye karar vereceğini saptayabilmek için HUMK'nun 179/3. üncü ve 75/2 inci maddeleri hükümleri gereğince, ilk önce davacıya istek sonucu açıklattırılmalı, bu istek sonucuna göre davanın koşulları haiz olup olmadığı araştırılması ve davacının itirazın iptali ve tahsil davasını tercih etmesine göre davayı sonuca bağlamalıdır.
2 - Bozma şekline göre mümeyyiz davalı K'nin sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,
Sonuç: Yukarıda 1 no.lu bentde açıklanan nedenlerle mümeyyiz davalı K'nin temyiz itirazının kabulü ile hükmün bu davalı yararına BOZULMASINA, 2 no.lu bentte açıklanan nedenlerle mümeyyiz davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 19.03.1990 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy