(1086 S.K. m. 45, 187) (818 S.K. m. 118)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı İstanbul Asliye 5.Ticaret Mahkemesi'nce verilen 21.6.1989 tarih ve 783-584 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen 4.12.1990 gününde davacı avukatı Ahmet Şener ile davalı avukatı Semuh Günnur gelip temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması duruşmadan sonraya bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili müvekkili sigorta şirketi ile davalı şirket arasında akdolunan sözleşme uyarınca davalı şirkete sigorta acenteliği verildiğini, bu sözleşmeden doğacak borçların (25.000.000) TL.'ya kadarki kısmına diğer davalı Halil'in müteselsilen kefil olduğunu, davalı şirketin acentelik ilişkisinden doğan borcunu ihtarname keşide edimesine rağmen ödemediğini ileri sürerek (25.000.000) TL.'lik kısmından davalı Halil mütenelsilen sorumlu olmak kaydı ile (82.511.689) TL. alacağın temerrüt tarihinden itibaren cari iskonto faizi oranında gecikme faiziyle birlikte tahsilini talep etmiştir.
Davalılar vekili cevabında tarafların borç-alacak ilişkisinin her iki tarafın ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak saptanabileceğinin, davalı şirketin davacı nezdinde nakliyat sigortalı emteacının hasara uğraması ve sigorta tazminatının ödenmemesi nedeniyle davacı aleyhine daha önce açtığı (113.655.294) TL.'lık tahsil davasının derdest bulunduğunu, müvekkillerine karşı açılan davanın haklı görülmesi halinde hükmolunacak meblağın diğer davaya konu alacaklarıyla takas-mahsubunun gerektiğini, bu nedenle davanın diğer davayla birleştirilmesini savunmuştur.
Mahkemece bu davanın konusunun taraflar arasındaki diğer davanın konusuyla ilgisi olmaması nedeniyle birleştirilmelerinin uygun görülmediği, sözleşmede yer alan delil anlaşması nedeniyle davacının ticari defterlerine itibar olunarak yapılan bilirkişi incelemesi sonunda davacının dava tarihi itibariyle davalı şirketten (79.018.959) TL.alacaklı olduğunun saptandığı borcun (12.730.057)TL.'sının dava sırasında ödendiği gerekçesiyle (66.288.902) TL. alacağın temerrüt tarihinden itibaren yıllık %54 nispetindeki reeskont faiziyle birlikte ve davalı Halil bu borcun (25.000.000) TL.'lik bölümünden sorumlu olmak kaydıyla bakiyeden sorumlu olmadığına, fazlaya dair talebin reddine karar verilmiştir.
Hüküm davalılar vekilince temyiz edilmiştir.
Davalılar vekili davalı şirketin de davacıdan alacaklı olduğunu, bu alacağın tahsili için İstanbul 7.Ticaret Mahkemesi'nde davacıya karşı daha önce açılmış bir davanın derdest bulunduğunu, davacının talebi haklı görüldüğü taktirde davalının karşı alacağının takas mahsubunu istediğini ileri sürerek bu davanın daha önce açılan dava ile birleştirilmesini cevap layihasında talep etmiştir. Karşılıklı muaccel alacakların takasının istenilmesi bu alacaklar nisalı olsa bile caizdir. (B.K.md.118/f.II).
Öte yandan davalının karşı alacağını karşılık dava açmaksızın def'i yoluyla ileri sürüp takas dermeyan etmesi mümkündür. (Prof.Baki KURU/Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.III, 1982, sh: 2748). Davalının evvelce dava konusu etmediği karşı alacağını, aleyhindeki davada takas def'ini kullanarak ileri sürmesi halinde, bu def'in haklılığını araştırmak ve haklı bulduğu karşı alacağı davacının subuta eren alacağıyla takas etmek yükümlülüğünde olan mahkemenin, davalının daha önce açtığı davaya konu olan karşı alacağıyla ilgilenmeksizin sadece davacının alacağına hasren yargılama yaparak hüküm kurması davalının takas dermeyan etme hakkının ihlali niteliğindedir. Diğer davada verilecek hükmün sonucuna göre davalının takas dermeyanında haklı olduğu meblağı bu davada hükme bağlanacak davacı alacağından indirileceğinden her iki dava arasında bağlantı bulunduğu aşikardır. (HUMK. md. 45/f. III)
Bu durumda davalının HUMK.nun 187/b.5 maddesi hükmüne uygun şekilde ileri sürdüğü ilk itirazın kabulü ile bu davanının İstanbul 7. Ticaret Mahkemesi'ndeki davayla birleştirilmesi gerekirken bu gereğe uyulmamış olması bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenle hükmün temyiz eden davalılar yararına BOZULMASINA, 100.000 lira duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 6.12.1990 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy