(743 S. K. m. 1, 2) (6762 S. K. m. 299, 301)
Taraflar arasındaki davadan dolayı, (Antalya Asliye Üçüncü Hukuk Mahkemesince) verilen 18.5.1989 tarih ve 610-419 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla; dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı vekili; müvekkili ile davalıların bir A.Ş. kurma yolunda anlaşarak 5.12.1986 tarihli sözleşme yaptıklarını, bu sözleşmenin 1/e-g maddesine göre müvekkilinin koyacağı ayni sermaye nedeniyle çıkan ve çıkabilecek vergi, ceza sorumlulukları davalıların üstlendiklerini davalılardan şifahi ve yazılı olarak müteaddit defalar istenmesine rağmen gereğini ifa etmediklerini ve müvekkilinin 25.1.1988 tarihli makbuzla 240.204.102 TL. ödemek mecburiyetinde kaldığını belirterek bu miktarın ödeme tarihinden itibaren temerrüt faiziyle davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili cevabında; taraflar arasında A.Ş. kurulmak üzere önce 21.11.1986 tarihli sözleşme yapıldığını, davacının koyacağı ayın sermaye karşılığı davacının % 42 nakit sermaye karşılığı müvekkillerini % 58 hisseye sahip olacaklarının kararlaştırıldığını, bu sözleşmede vergiye ilişkin bir hüküm bulunmadığını, daha sonra davacının koyacağı ayni sermaye nedeniyle bunun kayıtlardaki değeri ile sermaye olarak vazedileceği sırada mahkemece saptanacak değeri arasındaki farkın kurum kazancı olarak vergilendirileceği hususunun taraflar arasında konu olduğunu ve 31 sayılı Kurumlar Vergisi Tebliğinin 9/a maddesi kapsamında doğacak vergi borcunun % 80'inin vergiden muaf olduğu, % 20 vergi borcunun ise 80.000.000 TL. tutacağı ve bunun müvekkillerince karşılanması halinde hisselerin % 40, % 60 olarak müvekkilleri lehine değiştirilebileceğini davacının teklif ettiğini müvekkillerince kabul edilip bu maksatla 5.12.1986 tarihli ikinci sözleşme yapıldığını, tarafların gerçek iradesinin bu yolda olduğunu, ancak daha sonra mevzuat gereğince muafiyetin olmadığının anlaşıldığını ve 31 sayılı Tebliğe yanlış anlam verildiğinin ortaya çıktığını, davacının yaptığı hatalı icabı aynı hataya düşen müvekkillerinin de kabul etmesiyle oluşan temel hatası ve sakat irade mutabakatının ikinci sözleşmenin 1/d bendi düzenlenirken ayrıca esaslı beyan hatasına da dönüşmüş olduğunu ve tüm bu durumun taraflar arasında teali edilen mektuplar, bu mektuplardaki şerhler ve davacı şirketin genel kurullarında yöneticilerin yaptıkları açıklamalar ile anlaşılmakta olduğunu ve ikinci sözleşmede müvekkillerine tahmil olunacak yükün % 2 hisse karşılığında münhasıran 31 sayılı Kurumlar Vergisi Tebliği kapsamında doğacak vergi borcundan ibaret olduğunu belgelendirdiğini, davacının şimdi % 2 hisse karşılığı 519.000.000 TL. olarak iddiaya kalkışmasının dürüstlük kurallarına da aykırı olduğunu, söz konusu tebliğden doğmamış olan vergi nedeniyle müvekkilinin Katma Değer Vergisinden ve vergiyi doğuran olayı geç beyan eden davacının bu kendi kusuru nedeniyle ödediği pişmanlık zammından da müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını savunarak, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece; 21.11.1986 ve 5.12.1986 tarihli sözleşmelere 25.1.1988 tarihli makbuza, bilirkişi raporu ve tüm dosya içeriğine dayanılıp, 5.12.1986 tarihli sözleşme ile 21.11.1986 tarihli sözleşmenin geçersiz sayıldığı ve ikinci sözleşmede davacının koyacağı ayni sermaye nedeniyle doğacak tüm masrafların davalılarca karşılanacağının belirtildiği, taraflar arasında yapılan işlem nedeniyle Devletin Katma Değer Vergisi ve Dahili Tevkifat Vergisini alma durumunda olduğunu, tarafların anlaşmalarında esaslı bir hata olsa dahi bu vergilerin ödenmesi gerektiği esasen sözleşmenin masraflar hususundaki hükümlerinin açık olup esaslı bir hatanın bulunmadığını Dördüncü Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan davanın sonucunun beklenmesine gerek olmadığı davacının geç bildirim nedeniyle ödediği pişmanlık zammına kusurlu davranışı nedeniyle davalıdan isteyemeyeceği, ancak ödediği 103.313.692 TL. Katma Değer Vergisi ve 51.656.796 Dahili Tevkifat Vergisi talebinde haklı olduğu sonucuna varılıp toplam olarak (154.970.388) TL.nın 25.1.1988 tarihinden itibaren % 30 faiziyle davalılardan tahsiline fazla istemin reddine karar verilmiştir.
Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.
Taraflar 21.11.1986 tarihli bir ön anlaşma ile bir anonim şirket kurma yolunda anlaşmışlardır. Bu anlaşmaya göre; davacı şirket, kurulacak şirketin % 42 payı karşılığı maliki bulunduğu arsayı ayni sermaye olarak koyacaktır.
Ancak, bu arsanın değerlendirilmesi yapılarak bu değer üzerinden kurulacak şirkete ayni sermaye olarak konulması nedeniyle arsa sahibi davacı şirketin bir takım vergi mükellefiyeti doğacaktır. Davacı şirketin bu vergi mükellefiyetini ödeyecek mali gücünün olmadığı ve bunların davalı tarafından karşılanması istediği ve bu konuda anlaşmaya varıldığı davalı tarafından davacı şirkete yazılan 25.11.1986 tarihli yazı ve bunun altına davacı şirket tarafından yazılan 1.12.1986 tarihli cevaptan anlaşılmaktadır.
İşbu 25.11.1986 tarihli yazı ve 1.12.1986 tarihli cevabi yazıdan tarafların arsanın değer artışının % 80'inin vergiden muaf olduğunu, kalan % 20'nin vergiye tabi bulunduğunu, bu % 20'ye düşen vergi miktarının en fazla 80.000.000 TL. olduğunu farz ve zannettikleri ve bu farz ve zanna göre davalı tarafından ödenecek 80.000.000 karşılığında davacının kurulacak şirketteki % 2 hissesini davalıya terk ile arsa karşılığı şirketteki payının % 40'a indirilmesini kabul ettiği anlaşılmaktadır.
Tarafların vergi konusundaki farz ve zanna dayalı bu görüş ve kabulleri üzerine arsanın vergilerinin davalı tarafından ödenmesini, kurulacak şirketteki payların da % 40 ve % 60 olmasını öngören 5.12.1986 tarihli ikinci bir ön anlaşma yapılmıştır.
Ancak, bilahare arsanın ayni sermaye olarak konulmasında bir vergi muafiyetinin söz konusu olmadığı, artan tüm değer üzerinden vergi alınması gerektiğinin anlaşılması üzerine taraflar arasında uyuşmazlık doğmuştur.
Ayni sermaye sahibi davacı şirket, 5.12.1986 tarihli ön anlaşma gereği ayni sermaye konulmasından doğan tüm vergilerin davalıya ait olduğunu iddia etmekte, davalı ise davacının, ayni sermaye değerinin % 80'inin vergiden muaf olduğunu, kalan % 20 üzerinden vergi alınacağını bunun da en fazla 60.000.000 (80.000.000) TL. olacağını beyan etmek suretiyle kendilerini hataya düşürdüklerini, oysa vergilerin ..... 500.000.000 TL. den fazla tahakkuk ettiğini, bu durumda ve hata nedeniyle 5.12.1986 tarihli sözleşmenin bu hususa ilişkin hükmüne bağlı olmadıklarını savunmuştur.
Yukarıdan beri açıklanan tüm bu durumlar nedeniyle her iki tarafın da kötü niyetleri olmadan, mali mevzuatta yanılgıya düşerek ayni sermaye olarak arsa konulması halinde değerin % 80'inin vergiden muaf olduğunu zannederek 5.12.1986 tarihli sözleşmeyi akdettikleri anlaşılmaktadır. Ancak tarafların uyuştukları bir nokta vardır ki, o da kurulacak şirketteki % 2 payın karşılığı olarak 80.000.000 TL. takdir etmişlerdir. Yargıcın görevi mümkün olduğu kadar mevcut hukuki düzeni korumaktır. Hata nedeniyle sözleşmeyi geçersiz saymaktansa sözleşmeyi, işbu sözleşmeyi düzenlerken nazara aldıkları hususlara uygun hale dönüştürmek mümkün oldukça bu ikinci yol tercih edilmelidir. Olayda taraflar, vergi tutarının 80.000.000 TL. değerinde olacağını tahmin ve kabul ederek bunun karşılığında % 2 payın devri hususunda anlaşmışlardır. O halde taraflar arasında % 2 payın 80.000.000 TL.ye satış ve devri konusunda bir anlaşma olduğunun kabulü ile buna göre hüküm kurmak hukuki ve en doğru yol olarak görünmektedir.
Diğer yandan, mahkemece hüküm bilirkişi raporuna da dayanarak, sözleşmenin yazılış şekline ve davalının basiretsiz davranışına istinat ettirilmiştir. Her iki taraf da anonim şirkettir, binnetice tacirdirler. Her iki tarafın da basiretli hareket etmesi gerekir. Davacı taraf gerekli araştırmayı yapıp davalıya bilgiler vermiş ve davalı bu bilgilere güven duyarak sözleşmeyi akdetmiştir. Diğer yandan basiretli bir kimsenin hataya düşmeyeceği de iddia edilemez. Olayda, taraflarca 80.000.000 TL. tahmin edilen bir verginin sonradan 500.000.000 TL. civarında olarak tahakkuk etmesi hatanın varlığını göstermeye yeterlidir.
Yukarda açıklanan tem bu nedenlerle vergi borcu veya dönüşme sonucu % 2 pay devri bedeli olarak davalının davacıya 80.000.000 TL. ödemesi gerektiği şeklinde hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde davalının tüm vergi borcundan sorumlu tutulması bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Yukarda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı yararına (BOZULMASINA), 100.000 TL. duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 18.9.1990 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy